浦东知名律师来讲讲期待可能性在我国刑法中的体现

　　至于第三种观点，佐珀教授有一段："责任能力和故意、疏忽，过去被认为是责任的要素，预期可能性的要素逻辑上并不在同一平面上，而是在前提和由此得出的结论之间的关系中。法律允许相应的推定。浦东知名律师就来详细讲讲其中的一些问题。

　　也就是说，由于行为人对行为能力负责，有故意或过失，那么可以说期望他在事实上合法地行事（他对此负责）。换句话说，责任能力与意图或过失一起构成了一种原则性的责任形式，其充分性对应于存在可能性预期的假设，然而，这只是一种相应的假设。如果存在特殊情况，这一假设自然可以被打破。

　　佐伯的 "原则-例外 "思维方式非常有利于解释实际问题，它巧妙地跳出了期待可能性、意图和过失的纠缠。该原则承认了责任能力、故意、过失和期待可能性之间的密切关系，肯定了刑法理论一般情况的存在意义。但并未将期待可能性等同于责任能力、故意或过失，而将其视为例外因素。只有在特殊的外部情况下才会有阻挡责任的效果，这就把问题简单化了。在处理是否构成犯罪时，只需注意是否有特殊情况，不必证明每个案件的特殊情况。因此，本文认为第三种观点是可取的。

　　在大陆法系特别是德国和日本，可能性合理预期理论已成为刑法理论的主流思潮，对刑法理论和实践产生了重大影响。期待可能性思想体现了对法律追求的公平合理和对人性的关注，已成为刑事责任理论的发展趋势。有学者还认为，期待犯罪人地位的可能性，会削弱司法，降低刑法的作用。

　　本文从以下几个方面分析了期待可能性的合理性:第一,期待可能性符合刑法谦抑精神,符合预防和教育犯罪的目的; 其次，它强调了对人性的关注，规范责任理论认为行为人具有一定的自由意志，如果行为人在预期不可能实现的异常情况下选择违法，那么对行为人的责任追究就违背了人性和不人道。因此，在我国刑法理论中引入期待可能性是值得肯定的。

　　1925年《德国刑法草案》第22条第1款规定“为了避免对自己或者没有其他方法避免的他人造成损害的巨大危险，如果实施处罚的人不能指望他根据情况忍受将要发生的损害，他就不能采取他已经故意实施的处罚。

　　“1927年，德国刑法草案第25条规定“为了避免现在已经没有其他方法可以避免的对自己或他人造成损害的巨大危险，如果被处罚的行为人已经顾及到与其义务相对应的相对利益，并且仍然不能指望行为人或处于危险中的人承受将要发生的损害，则视为紧急状态下的行为。

　　“日本刑法中没有明确规定期待可能性，但一般认为，第36条第2项关于根据情况减轻或免除对防卫过当行为的处罚、第37条第1项关于根据情况减轻或免除对防卫过当行为的处罚的但书、第105条关于对犯人亲属藏匿犯人、为犯人利益毁灭证据的行为免除处罚的规定，都是基于期待可能性。

　　在我国刑法理论体系中，受苏联刑法理论的影响，所采用的是犯罪的主观构成要件和客观构成要件体系，一般认为犯罪可以由犯罪的四个构成要件构成。我国的刑事责任理论认为，刑事责任的归责依据是犯罪的社会危害性。

　　由此可见，我国的刑事责任理论严重弱化，不应处于应有的地位。基于刑事责任不独立、对犯罪成立有影响这一事实，如何在我国引入主观和客观的犯罪构成制度，作为大陆法系刑事成立责任理论的一个概念，有不同的观点：将期待可能性纳入犯罪理论进行研究， 期望的不可能阻止了罪恶感，进而阻止了责任。

　　浦东知名律师提醒大家，我国刑法中故意与过失体现了心理事实与规范评价的统一，实现了预期可能性的思想，在犯罪的主观要件中引入预期可能性是不可取的。第三观点研究期待作为归责第四要素的刑事责任理论的可能性。