上海宝山区律师事务所来讲讲废除嫖宿幼女是否是司法倒退

　　或许有人认为，本案判决被告人构成强奸罪符合最高人民法院的司法解释。因为根据2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第20条的规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，以及知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。上海宝山区律师事务所带您了解一下具体的情况。

　　该案中，虽然杨某也有给小兰买新衣服的情节，但仍不属于“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的”的情形。嫖宿幼女行为和以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系有所区别。首先，故意内容有所不同。

　　在嫖宿幼女行为中，幼女本身已具有卖淫的故意，有一定的主动性；而在以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的情形中，幼女本身并无卖淫的故意，只是由于受金钱财物的引诱才同意发生性关系，处于被动地位。其次，行为性质亦有不同。

　　嫖宿幼女是一种典型的卖淫嫖娼行为，一般具有职业性、行业性的特征，具有连续性。卖淫嫖娼双方均是违法的。而在以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的情形中，一般只是偶尔发生，而且行为人构成犯罪，另一方是受害者而不存在违法问题。

　　最后，幼女的主观认识有所不同。在嫖宿幼女情形中，幼女在主观上应该认识到自己在从事卖淫活动，而在以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的情形下，被引诱的幼女并未有卖淫的意思，或者并未认识到自己的行为是在从事卖淫。

　　就该案而言，小兰在与杨某庆发生性关系前，就有卖淫的故意，并非受到杨某庆的引诱才发生性关系。小兰同学“在城区找到了工作，喊她一起上班”，其不是偶尔被他人引诱发生性关系，而是作为“工作”，具备了一定的职业化特征，这恰恰是卖淫行为很重要的特征。

　　而且，小兰主观上是主动从事卖淫行为，并非受他人引诱而发生性关系。因此，该案属于嫖宿幼女行为，不符合“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的”的情形。另外，该案中的被害幼女小兰不存在强迫卖淫的问题，不属于“知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的”的情形。因此，邛崃法院的判决也不符合《意见》的规定。

　　该判决以司法倒逼立法的做法是一种危险的“任性”行为。近年来，创新成为一种时尚的做法或口号，无论是技术创新还是制度创新总会受到人们的青睐或赞赏，特别是在深化改革的大背景下，似乎只要有所突破就是创新或进步。许多单位或部门的考核往往以有无创新或改革举措作为指标来衡量工作人员业绩的好坏或优劣。

　　追求改革或创新本身无可厚非，但值得警惕的是不能不分场合、不分性质地进行创新或突破。时下，有的司法机关仍然存在为了追求一种政绩或指标而故意突破法律或随意适用法律的“任性”行为。如云南李昌奎案件中，法院为了树立所谓的死刑限制“标杆”而改判原有一审判决，最终又自行纠正判决。

　　这种追求标新立异的做法违反了司法的基本属性。因为司法的本质是一种消极或终极性的活动，特别是刑法的适用必须严格遵循罪刑法定原则，不能通过突破刑法的规定来追求所谓的创新。法官的职责是遵守现行的法律规定而适用法律，其应该成为守法的模范，否则法律的权威性和神圣性就会受到损害。

　　突破刑法的规定而进行创新是一种危险的举动。达维指出：“在法国，法官不喜欢让人感到自己是在创造法律规则。”马克斯·韦伯也曾指出：“那些在客观上是最具‘创造性’的法官也会感到他们仅仅是法律规范的喉舌，因为他们只是解释和适用法律规范，而不是创造它们；即使这些法官具有潜在的创造性也是如此。”

　　就本案而言，按照刑法的规定，认定为嫖宿幼女罪完全合法、妥当。但是，因为嫖宿幼女罪饱受诟病，法院就不顾具体案情事实及法条竞合的适用原则，回避适用嫖宿幼女罪而以强奸罪定罪，以此博取全国首创的名声，其换来的不是法治的进步，而是对法治的破坏。如果刑法规定果有弊端，也只能通过立法程序加以修改，但在立法修改前，任何司法机关都不能越权任意曲解法律。

　　上海宝山区律师事务所认为，或许四川邛崃法院作出这样的判决是为指引或提示立法机关应该废除或修改嫖宿幼女罪，但这是司法倒逼立法的危险举动。即便是最高人民法院认为立法的规定存在缺陷，也必须遵守法律规定，下级法院更不能无视法律规定来尝试这种所谓的“创新”。综上，从司法适用层面来看，四川邛崃法院的“创新”判决不应仿效，值得反思。