上海劳动法律师讲解不具备用工主体资格招工的劳动关系如何认定

　　个人承包工程，在现代建筑市场上已经司空见惯，因此在雇用相关人员施工过程中发生事故引发的损害赔偿案件也屡见不鲜，特别是在雇员与承包者、发包者关系问题上，争议较大。下面和上海劳动法律师一起来了解一下吧！

　　规则重述

　　设置装备摆设单元之外的矿山和其他企业将业务、经营权发包给不具备用工主体资格的组织或个人，发包方为用人单位。

　　条文来源

　　《对于确立劳动瓜葛无关事项的关照（劳社部发〔2005〕12号）》第1条：用人单元招用劳动者未订立书面劳动条约，但同时具有以下情况的，劳动瓜葛成立。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

　　《对于确立劳动瓜葛无关事项的关照（劳社部发〔2005〕12号）》第4条：修筑施工、矿山企业等用人单元工程（营业）或经营权发包给不具备用工主体资历的构造或自然人，对该构造或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资历的发包方承担用工主体责任。

　　2011年的《天下民事座谈会记要》第59条：设置装备摆设单元将工程发包给承包人，承包人又非法转包或许违法分包给实践施工人，实践施工人招用的劳动者要求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

　　评注

　　劳动瓜葛的本色是依靠性。依靠性有两个表现：人身依靠性与营业依靠性。营业依靠性指劳动者供应的劳动间接组成用人单元营业的构成部份。是以，上述承包、转 包、分包的情况均具有营业依靠性的特性，均应属于劳动瓜葛。但在理想条件下，尤其是在修筑畛域存在少量实践施工人和农民工的情况下，现有劳动法轨制无奈将 其归入劳动瓜葛，故最高法院以“缺乏劳动合意”为由将其排除在外，亦属迫不得已。实际上，“劳动合意”要件应服从于“依附性”要件，或者，转包、分包、承 包可视为“概括的劳动合意”或者“默示的劳动合意”。故应合理解释“劳动合意”，切实保护“依附性劳动”。此外，为将来计，仍是“从大劳动体系”入手，将 上述情形以及用人单位临时用工、零星用工纳入劳动关系，一体界定，区别保护。

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