案例：被告大连波司登公司于2020年1月6日出具在职证明，载明原告姜利自2007年7月1日起在本单位工作至今，现担任本单位鞍山波司登门店店长一职。被告于2020年5月26日出具工作任务安排通知书，通知原告的工作地点，由鞍山景子街调入鞍山国泰，并通知原告于2020年5月28日九点按照本通知履行新的工作任务，原告于2020年5月27日签收该任务安排通知书。2020年5月28日，原告出具请假条，载明本人因景字街撤店将腰抻到特请假四天(28号至31号)。鞍钢集团公司总医院门诊部出具休工诊断书，载明原告因腰突症2020年5月28日至31日休工四天。2020年5月31日，原告出具交接单，对景字街店铺进行了交接。
原告离职前12个月的平均工资为3250.63元。
还查，被告以快递邮寄的形式分别于2020年5月29日、2020年6月1日向原告送达返岗通知书，上述邮件均未派送成功。再查，2015年10月12日，原告与被告签订劳动合同书，双方约定的工作地点为鞍山地区。第11条对于送达进行了约定，载明本合同首页记载的乙方地址为乙方有效的送达地址，自甲方向该地址投递邮件之日24时视为送达。原告自认与被告的劳动关系自2020年5月31日解除。另查，原告就本案争议事项向上海市浦东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以其他为由出具不予受理通知书。
姜利提出诉讼请求：1、请求判决被告支付经济赔偿金87767.01元；2、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：原告于2007年7月1日到被告处上班，任店长一职，约定基础工资3000元加绩效。2020年5月份被告因效益不好决定将景子街的波司登店撤掉，并单方决定将原告调岗到鞍山国泰店，且于2020年5月31日以原告违反公司规章制度为由单方解除劳动关系，不给付任何补偿和赔偿，于是原告2020年7月21日向铁东区仲裁委申请仲裁，仲裁不予受理，故在15日内特向法院提起诉讼。
一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
本案中，被告以原告无故旷工为由解除与原告的劳动关系，但原告于2020年5月28日至31日因伤休工，且有休工诊断证明，原告亦在微信中与被告单位的相关人员就请假事项进行了沟通，原告已经尽到了请假等相关事宜的告知义务。被告在明知原告因伤不能上班的情况下给原告邮寄送达返岗通知书，并在派送失败后解除与原告的劳动关系，且并未事先将解除劳动关系理由通知工会，被告的行为违反法律规定，系违法解除劳动关系，原告有权向被告主张经济赔偿金。
原告自2007年7月1日在被告处工作，于2020年5月31日解除劳动关系，原告离职前12个月的平均工资为3250.63元，故被告应当支付原告经济补偿金84516.38元(3250.63元/月×13个月×2)。综上所述，判决：被告大连波司登贸易有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告姜利经济赔偿金84516.38元。大连波司登公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判上诉人系合法解除与被上诉人的劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，或将案件发回重审。
事实和理由：一、一审法院认为被上诉人已经尽到了请假等相关事宜，属认定事实不清，证据不足。
(一)被上诉人未按照双方签订的《劳动合同书》的规定，提交请假条的同时附医院出具的诊断证明原件、病例或出院记录复印件等医疗记录，属于违反公司管理规定，其并未完成请假程序，不能认定其已经完成请假告知义务。
(二)被上诉人于2020年5月28日因不同意公司调岗安排，提起劳动仲裁，同日又请病假，不到公司上班，并违反规定拒不提交医院诊断证明，涉嫌违反诚实信用原则，冒病请假。
(三)被上诉人开庭时提交的诊断书存在严重瑕疵，一审法院未做详实调查，即以其作为判决的重要证据，属于认定事实不清。
二、本案一审开庭审理时，并未要求被上诉人提交诊断证明的原件，并以该复印件作为认定事实的主要证据，涉嫌程序违法。
三、一审法院认为上诉人未事先将解除劳动关系理由通知工会，属于既认定事实错误又适用法律错误。
(一)一审开庭时上诉人回答法庭提问时已明确陈述解除与被上诉人劳动关系之前已通知工会并征求其意见，可是一审判决仍认定上诉人未事先将解除劳动关系理由通知工会，系认定事实及适用法律错误。
(二)上诉人属于独立的法人，本公司并未设立工会，解除与被上诉人的劳动关系即使未通知集团公司工会，也不因此违反法律规定。
四、被上诉人是从2015年10月13日与上诉人建立的劳动关系，一审判决认定被上诉人自2007年7月1日起在上诉人处工作系认定事实错误。
(一)被上诉人提交的在职证明是复印件，而且上面加盖的公章不是上诉人备案公章并涉嫌造假，不应作为认定案件事实的有效证据。
(二)被上诉人一审开庭时提交的个人账户对账单起始日期为2014年11月27日，不能证明被上诉人自2007年与上诉人建立劳动关系。综上所述，一审法院判决上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，并判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，属既认定事实错误，又认定事实不清、证据不足、违反法定程序并适用法律错误。而上诉人依据相关法律法规、《劳动合同书》及公司管理规定解除严重违反公司规章制度的被上诉人的劳动关系，符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。
姜利辩称：一、姜利并未伪造休工诊断，休工诊断原件已在一审中经过质证。诊断中的97-1即使是97年版，也不影响其休工诊断的真实性。二、上诉人公司作为一家大企业，按照法律规定应当成立工会，并且在原审中公司的代理人明确表示已经经过工会同意之后才开除姜利，有书面的材料，是当时未携带而已。但在上诉状当中上诉人却又表示公司无工会，这与其前后的陈述是自相矛盾的。三、姜利并不存在无故旷工的情况，因其提交的休工诊断为休工四天，即5月28日至5月31日，其中29日为姜利的正休，31日姜利已正常上班进行了工作交接，所以姜利根本不存在连续旷工三天的情况。
二审期间，上诉人大连波司登公司向二审法院提交了解除劳动合同理由告知书、劳动争议仲裁申诉书、上海市浦东区劳动人事争议仲裁委员会仲裁庭组成人员和开庭通知书、应诉通知书、撤诉申请书；被上诉人姜利向二审法院提交了微信群聊天截图和排班表，对以上证据，二审法院均予以采信。二审法院对一审查明的事实予以确认。
二审法院查明，2020年5月28日，姜利向上海市浦东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申诉书请求事项一栏载明“公司取消原岗位，对本人调岗调薪，双方未达成一致，公司单方解除劳动合同，本人请求经济补偿12个月工资共计36000元。”2020年6月30日，上海市浦东区劳动人事争议仲裁委员会向大连波司登公司出具仲裁庭组成人员和开庭通知书、应诉通知书。2020年7月21日，姜利向上海市浦东区劳动人事争议仲裁委员会申请撤诉。同日，姜利就本案争议事项向上海市浦东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会出具不予受理通知书。
二审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位据此解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。
本案中，因鞍山波司登门店变动导致大连波司登公司对姜利工作调整。姜利于2020年5月28日因病请假，并于同日向上海市浦东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除劳动关系经济补偿金，可见此时姜利已经认为双方劳动合同已无法履行。而实际上大连波司登公司是于2020年5月31日才做出解除与姜利劳动关系的决定。因此，本案争议系因鞍山波司登门店变化导致双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且无法就变更劳动合同内容达成协议，最终双方解除劳动关系，故大连波司登公司应向姜利支付经济补偿金42258.19元(3250.63元/月×13个月)。原审判决认定大连波司登公司违法解除劳动合同不当，二审法院予以纠正。
关于大连波司登公司主张其与姜利是2015年10月13日建立劳动关系一节。一审中姜利提交的盖有大连波司登公司人事专用章的在职证明载明，姜利自2007年7月1日起在该单位工作至今。同时，结合姜利一审提交的其在中国民生银行的个人账户对账单，大连波司登公司在2014年已经每月向姜利账户转账，虽标记为报销交通费，但因每月均有转账，金额上下浮动不大，且与后来的工资数额基本一致，故应当认定大连波司登公司在2014年即已向姜利支付工资。故大连波司登公司主张其与姜利2015年才建立劳动关系与事实不符，二审法院不予支持。
综上所述，判决如下：一、撤销一审民事判决；二、大连波司登贸易有限公司于判决生效之日起10日内向姜利支付经济补偿金42258.19元；三、驳回姜利的其他诉讼请求；四、驳回大连波司登贸易有限公司的其他上诉请求。上海劳动仲裁律师
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