上海徐汇律师事务所来讲讲期待可能性的基础理论

　　期待可能性理论作为大陆法系国家的重要刑法理论之一，在规范责任理论中处于核心地位，在我国刑法改革进程中是不容忽视的。因此，有必要梳理期待可能性理论的基本问题，为我国的改革进程奠定良好的理论基础。上海徐汇律师事务所就来详细讲讲其中的一些问题。

　　本文总结了期待可能性理论的四个基本问题，并提出了相应的观点。第一，期待可能性的制度定位应该是责任能力的第三要素，同时也是责任能力、故意或过失的第三要素，相反，期待可能性的缺失才是排除责任的原因。

　　此外，就期待可能性的法律性质而言，非期待可能性应当是责任的一般超法律原因。另外，期待可能性的判断标准应该是行为人的标准。最后，关于期待的可能性，我们不应该阻碍积极认知错误的意图，而是阻碍错误不可避免时的责任。

　　敲诈勒索罪法定刑之所以明显轻于抢劫罪，是因为当暴力、胁迫尚未达到压制他人反抗的程度时，或者将来要求交付财物时，仍有请求公力救济的机会，应当坚持抢劫罪的 "两当场 "；但“两当场”只是抢劫罪成立的必要条件而非充分条件，即暴力、胁迫行为不仅要当场实施，而且要足以压制他人的反抗。

　　敲诈勒索罪和抢劫罪的构成要件不是对立的，而是互补的。因此，在难以判断暴力、胁迫是否足以压制他人反抗的情况下，应当按照“疑罪从无原则”以敲诈勒索罪定罪处罚。

　　只要没有足以当场镇压他人反抗的暴力、胁迫手段，冒充警察“抓赌”或“抓嫖”的案件，原则上应以敲诈勒索罪论处。抢劫罪与强迫交易罪之间不存在对立关系，原则上应以抢劫罪处理 "托酒案 "除非当场使用暴力或以暴力相威胁，否则收取保护费的案件原则上应以敲诈勒索罪定罪处罚。

　　刑法第274条敲诈勒索罪规定：“敲诈勒索公私财物，数额存在较大影响或者进行多次敲诈勒索的，处三年实现以下有期徒刑、拘役或者政府管制，并处或者单处罚金；数额产生巨大发展或者有其他问题严重犯罪情节的，处三年通过以上就是十年达到以下有期徒刑，并处罚金。

　　数额也是特别需要巨大变化或者有其他国家特别对于严重一些情节的，处十年时间以上有期徒刑，并处罚金。”

　　刑法第263条抢劫罪规定：“以暴力、胁迫环境或者学习其他研究方法可以抢劫公私财物的，处三年大学以上工作十年提出以下有期徒刑，并处罚金；有下列不同情形十分之一的，处十年我们以上有期徒刑、无期徒刑或者使用死刑，并处罚金信息或者直接没收个人财产：

　　（一）入户抢劫的；

　　（二）在公共管理交通运输工具上抢劫的；

　　（三）抢劫人民银行产品或者社会其他相关金融监管机构的；

　　（四）多次抢劫行为或者他们抢劫数额非常巨大的；

　　（五）抢劫致人重伤、死亡的；

　　（六）冒充军警人员为了抢劫的；

　　（七）持枪抢劫的；

　　（八）抢劫军用物资公司或者组织抢险、救灾、救济提供物质的。”

　　虽然《刑法修正案（八）》将敲诈勒索罪的法定主义最高刑由以前的十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，但敲诈勒索罪与抢劫罪的法定刑仍然不能相差悬殊。姑且不论敲诈勒索罪的法定标准最高刑仅为十五年有期徒刑，甚至可能低于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪（三罪最高刑均为无期徒刑），而抢劫罪的最高刑为死刑，以及选择前者构罪要求一定数额相对较大提高或者经过多次，而后者由于没有具体数额的要求。

　　且说，多次敲诈勒索的，仅处三年完成以下有期徒刑，而多次抢劫的，可处三年综合以上分析十年得到以下有期徒刑；入户敲诈勒索的，并没有被明文规定为加重情节，而入户抢劫的，却被明文规定为抢劫罪的加重情节，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者减少死刑。

　　上海徐汇律师事务所认为，冒充军警人员方面敲诈勒索的，也没有被明文规定为敲诈勒索罪的加重情节，而冒充军警人员参与抢劫的，被明文规定为抢劫罪的加重情节；等等。可以说，从人权政策保障经济角度设计而言，准确有效区分敲诈勒索罪与抢劫罪，将案件是否正确运用定性，具有比较重要的实践活动意义。