上海徐汇律师事务所为您讲解期待可能性的判断标准

　　可以看出，德国刑法理论否认预期可能性的缺乏被认为是法外责任阻碍的原因，而日本则认为这是法外责任阻碍的原因。然而，在实践中，很少有以缺乏期望为由宣告无罪的案例。上海徐汇律师事务所就来详细讲讲其中的一些问题。

　　由于德国和日本刑法立法的完善，期待可能性的缺失在刑法中已基本定型。然而，我国立法并不十分详细，在古代中国，有许多没有期待可能性的案件在旧中国已经合法化，而在德国、日本等国的刑法中也有许多没有期待可能性的案件已经合法化。在我国刑法中，德国刑法和日本刑法都体现了密切性原则和隐蔽性原则，因此，我国有必要承认期待可能性的缺失是超法律责任产生的原因。

　　判断预期可能性的标准一直是一个有争议的问题，一般认为有三个学说：

　　（1）行为人的标准

　　该说认为以行为人由于本人的能力为标准，在该具体的行为发展情况影响之下，能够直接决定我们期待以及其他适法行为方式是否还有可能。学者Freudenthal、Heinitz、团藤重光、大塚仁等持此说。“期待更多可能性的理论，其意向企业本来就是在于对行为人对于人性的脆弱国家给予法的救助，判断其存在否的标准也自然环境必须从行为人通过自身的立场去寻找”。

　　但反对者对该说提出一种批判，首先，该说是我国刑事司法不适当的弱化；再者，造成一些极端的个别化，违反相关法律的划一性要求；最后，该说不能进行说明确信犯的责任，因为他们确信犯大多学生认为通过自己的行为没有正当。

　　（2）人均标准

　　它认为，普通人和普通人在该法实施时处于犯罪人的地位，普通人和普通人是否有可能实施合法行为。学者戈德施密特、施密特、小野庆一郎、西原晴夫、川端康成等持此观点。例如，川端康成针对学术界对行为人标准理论的批评，在他的著作中写道: “因为法律要求普通人违反责任规范，所以普通人说这是一个正确的观点。”

　　但这种理论没有考虑到一般人可期待但行为人不可期待的情况，不符合期待可能性理论的初衷，而且一般人的判断标准过于类型化，难以掌握。因此，这一理论也受到学术界的批评。

　　（3）国家标准说

　　该说认为行为人的期待可能性的有无，不是以被期待的方面，是以学生期待一个方面的国家或法律工作秩序为标准，因此我们应当可以根据不同国家或法律期待自己什么、期待怎样的程度来决定。学者Wolf、佐伯千仞等支持此说。如佐伯千仞认为，期待可能性的标准，以国家的基本的法理念作为企业指导思想理念，导致行为人在此研究基础上进行采取实际行动的“行为分析情况的类型来把握”。

　　结果发现虽然中国这只有指望洞察经济社会文化生活具有现实的法官的判断，但此际各个法官判断能力不是教师根据其个人的见地，必须需要注意是被法律知识内在的指导教学理念所拘束……拘束这样的法官的判断的最后设计标准，这里学习结果该是回到历史的现实的国家的基本结构构造或理念。

　　对于自己该说，学者研究提出一个更为尖锐的批评。期待可能性的理论所考虑的本就是对不能为了适应我们国家的期待的行为中国人在法上怎样进行处理的问题，国家标准是实际上并未发展提供可以判断期待可能性的实质标准。

　　虽然上述三种理论都受到质疑，但行为人标准更为恰当。行为人的标准不是对行为人主观地位的无条件肯定，而是对行为人能力的客观评价，应当在行为人能力低于平均水平的情况下，最大限度地评价行为人的能力，因此，按照行为人的标准，对合法行为的不可能场合的期待是极其罕见的，并不会导致刑事司法的弱化。

　　上海徐汇律师事务所认为，由于责任判断和违法性判断具有实体性和非类型性，期待可能性判断的个别化不成问题，这也是期待可能性理论的意图所在，只有站在行为人的立场上才能纠正刑法的僵化性，使归责更加合理。最后，定罪的情况，犯罪者的思想或世界观，是犯罪的动机，因此，在特定的情况下，应该说，有一个合法行为的预期可能性。