当前对期待可能性的误解有哪些？上海徐汇律师事务所来回答

　　所谓正面错误，就是不存在缺乏对可能性的期待的情况，而是行为人错误地认为存在的可能性。如果两个人因沉船而落海，两个人争一块板，板实际上可以用板载两个人，A错误地认为只能承载一个人，所以很难推开B，导致B淹死。上海徐汇律师事务所就来详细讲讲其中的一些问题。

　　对于如何处理积极的错误没有共识。日本学者川端康成曾作过简短的解释，他写道: “期待的可能性没有丧失的事实被误认为是它存在的时机，这就是所谓的期待可能性的错误。”、关于如何处理这类错误有几种理论。

　　其一，由于行为者的主观心理状态与没有期待可能的情境完全相同，当错误不可避免时，基于缺乏期待可能性，应将其视为预防的责任(如藤本、 Otsutaka、福田、西原晴朗、内田等)。这时，故意说责任防范，故意说责任防范本身。另一种则认为期待不可能，虽然责任可以免除，但如果错误有过失，也可以确定为过失犯罪(如撒希奇牵人、中山研一等)。

　　首先，期望的可能性应被视为责任的第三个要素，与责任能力、故意或过失一起，而不是故意的构成要素，因此应当认为，如果一个错误是不可避免的，就不应当主张犯罪人没有犯罪意图。本文认为，期待的可能性是故意评价的因素，而故意或过失的心理状态是心理事实，不包括规范性评价的因素，期待的可能性恰恰是规范性评价的问题，两者应当区分。

　　然而，值得注意的是，当刑法因为缺乏期待的可能性而不予惩罚时，而在构成要件中规定不存在期待的可能性时，积极错误实际上是构成要件的错误，是故意设置的。例如，当犯罪人错误地将他人的犯罪证据作为自己的证据销毁时，由于缺乏预期的可能性，自毁的犯罪证据显然不构成犯罪，刑法第307条将构成要件表述为“帮助当事人销毁”证据，即要求犯罪人认识到自己销毁的是他人的证据，如果他人的犯罪证据被错误地作为自己的犯罪证据销毁，那么构成要件意图的缺乏当然不构成犯罪。

　　再者，如果行为人所处的环境问题不能期待错误的避免，则这种方法错误本身发展就是这样一种无期待可能性的情况，自然资源可以通过免责。

　　最后，在可以避免过失的情况下，仍应确立故意犯罪，而不是过失犯罪。如上所述，对预期可能性的故意和过失评价并不影响行为人的主观心理，不能阻止故意确立。仅应视为自由裁量要素。

　　消极错误是一种缺乏期望可能性的情况，但行为人错误地认为这种可能性不存在。如果犯罪者认为庇护所与自己的罪犯无关，其实庇护所是他多年以来的儿子。

　　有学者从纯客观的立场上认为，“既然客观上存在缺乏期待可能性的事物，那么封锁责任就是合理的。另一方面，因为实际上存在着缺乏期待可能性的东西，所以不需要对行为人采取特别的防范措施；因为这种消极错误极其罕见，也缺乏普遍预防的必要性，所以不能批判 "。

　　但是，一般预防和特殊预防都是为了预防犯罪。既然窝藏亲生儿子不构成犯罪，这种行为就不是预防的对象。应该防止的是包庇无关罪犯的行为。所以，庇护自己的儿子，从特殊预防或者一般预防来说，自然没有必要，但是对于窝藏一个没有血缘关系的罪犯来说，就有必要。这种观点把预防的对象变成了一种本质上无害的行为，并论证了这种行为对于预防是不必要的，这是不合逻辑的。

　　正如我们大多数研究学者主要观点认为一般，在这种发展情况下，并不阻却责任公司成立。期待可能性理论知识本来就是一个基于对人性脆弱的考虑问题而对行为人作出的一种免责处理。如果企业行为人行为时根本就没有充分意识到学生自己的不利处境。

　　上海徐汇律师事务所认为，不是基于环境保护他们自己或亲属的正当目的而是出于非法活动目的而实施侵犯他人个人利益的行为，说明行为人是否具有反社会性，对人性的关怀和保护的基础就不再需要存在，具备对行为人之间进行责难的心理和伦理思想基础，以期待不可能性作为免责理由就失去了依据。