上海嘉定律师事务所为您解答奸淫幼女的法条竞合如何处理

　　当然，也有学者提出，区别法条竞合与想象竞合的一个方法是：看是否因为某一具体危害行为的出现才产生竞合。如果仅仅因某一具体危害行为的出现才使得两个法条所规定的罪名产生竞合，否则这两个法条根本无任何关联，可谓“老死不相往来”的，则为想象竞合关系。上海嘉定律师事务所带您了解一下具体的情况。

　　如用破坏性手段偷盗公共汽车关键零部件这一具体行为的出现，才使得《刑法》规定的盗窃罪（第264条）与破坏交通工具罪（第116条）有所关联，否则，《刑法》第264条与第116条这两个法条几乎没有任何包容或交叉关系。

　　笔者认为，这种认为法条竞合与想象竞合有区别的观点是合理的，但其论证依据却值得商榷。因为，无论是想象竞合抑或法条竞合，我们在实践中进行判断时都是因为有实际的行为发生才会考虑这两个法条是何种关系。如果没有实际行为存在，抽象地谈论两个法条之间的关系没有实际意义。

　　如诈骗罪与合同诈骗罪存在法条竞合关系，但这种笼统的判断没有意义，只有在司法实践中发生了一个行为人采用以签订合同方式进行诈骗的行为，我们才会去考虑到底应认定为诈骗罪还是合同诈骗罪的问题。正如有学者所言，想象竞合是事实意义上的竞合，而法条竞合则是法律意义上的竞合。

　　可以说，在法条竞合中，行为才是两个法条之间的媒介，刑法上所有的法条都是以行为为支撑的。因此，从是否需要以行为为媒介的角度是无法区分法条竞合与想象竞合的。

　　应当看到，虽然法条竞合和想象竞合均存在竞合关系，但两者是有区别的。法条竞合中，两个法条之间存在包容关系，而想象竞合的两个罪名之间不存在包容关系。法条竞合的处断原则一般是特别法条优于普通法条，例外是重法条优于轻法条；而想象竞合犯则一律择一重罪处罚。

　　如前所述，就嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪来说，其本身就存在一定的包容关系，属于法条竞合。因为奸淫幼女型强奸罪是指与不满14周岁的幼女发生性关系的行为，只要行为人明知对方是幼女而与其发生性关系，就构成奸淫幼女型强奸罪。而嫖宿幼女罪是指以金钱财物交易为基础而与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。

　　嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的区别仅仅在于后者属普通的奸淫幼女行为，而前者是存在交易关系的特殊的奸淫幼女行为。有无交易关系只是与幼女发生性关系的基础有所不同，而非否定了与幼女发生性关系的事实。根据我国刑法规定，只要行为人明知对方是幼女且与其发生性关系即可认为构成奸淫幼女型强奸罪。因此，嫖宿幼女罪的构成要件完全被奸淫幼女型强奸罪所包容，符合法条竞合关系，嫖宿幼女罪是特别法条，而奸淫幼女型强奸罪是普通法条。

　　既然嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪存在法条竞合关系，那么，对嫖宿幼女行为的定罪应按照法条竞合的处断原则处理，即一般情况下优先适用特别法条，例外优先适用重法条。此问题的重点是何种情形下算“例外”而需要适用重法条。

　　对此，刑法理论上一般认为，所谓的“例外”包含三种情况。一是法律明文规定按照重罪定罪量刑的情况。如《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　二是法律虽然没有明文规定按照普通条款定罪量刑，但对此也没做禁止性规定，而且按照特别法条定罪不能做到罪刑相适应时，应按照重法规定优于轻法的原则定罪量刑。三是如果普通法条中明确规定“本法另有规定的，依照规定”，则只能适用特别法条。如在过失致人死亡罪中，《刑法》第233条规定“本法另有规定的，依照规定”，则行为人在实施其他犯罪时过失致人死亡的，则一律以其他犯罪处理。

　　就嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪来说，《刑法》第360条第2款的嫖宿幼女罪并未作出“本法另有规定的，依照规定”的限定，也没有必须适用重法条的明确规定。对此，笔者认为，应该采用“从特兼从重”原则处理，即一般情形下，对于嫖宿幼女行为应按照嫖宿幼女罪定罪量刑，但当嫖宿幼女行为具有《刑法》第236条第3款规定之情形时，应以强奸罪定罪，并按照强奸罪的加重情节量刑。

　　另外，上海嘉定律师事务所提醒大家，对于嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的轻重比较应以实际行为对应的情节加以判断。虽然两个罪名之间的轻重依照法定刑即可较为明确地加以判断，但有时也会发生争议，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪就是一例。笔者认为，比较两个罪名之间的轻重须考虑以下三个因素。