上海嘉定律师事务所和您聊聊嫖宿幼女的罪名设置问题

　　比较嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，虽然两者之间存在法条竞合关系，但两罪仍存在较大差别。一是奸淫幼女型强奸罪除幼女本身同意这种情况外，还存在大量的使用暴力、胁迫、欺骗等手段强行与幼女发生性关系的情况，而在嫖宿幼女罪中不存在强行发生性关系的情形。上海嘉定律师事务所带您了解一下具体的情况。

　　行为手段上激烈程度的差异，必然要求两罪在法定刑配置上有所区别，对嫖宿幼女罪设置比奸淫幼女型强奸罪较轻的刑罚也就顺理成章。二是即使在都有幼女同意的情况下，嫖宿幼女罪的行为人主观恶性也比奸淫幼女型强奸罪要小一些。因为嫖宿幼女不仅仅要求幼女的同意，还存在一定的交易行为。

　　交易行为的存在，使得被害人的过错成为一个无法回避的现实，这种掺杂了被害人过错因素的行为的社会危害程度要小于奸淫幼女型强奸罪中幼女受欺骗的同意。此外，在被害人同意的奸淫幼女型强奸罪中，被害人可能并未得到任何好处。而在性交易下的嫖宿幼女行为中，被害人确实获取了一定的利益。

　　这亦是刑罚配置时必须考虑的因素。三是卖淫嫖娼行为所具有的职业性、行业性特点削弱了嫖宿幼女行为的社会危害性。虽然卖淫嫖娼是一种非法活动，但这种活动往往呈现出一种职业性、行业性的特点。这种特点使得嫖幼者往往认为是在花钱购买一种服务，而不是在侵害幼女。

　　而其主观认识的偏差导致了这种行为的主观恶性较奸淫幼女型强奸罪小。此外，这种特点亦使得行为人有一种从众型犯罪倾向。虽然不能说刑法对从众型犯罪一定要考虑减轻处罚，但事实上“法不责众”的因素可能会影响立法者在刑罚配置上对这类犯罪设置刑罚轻重的考量。综上可见，嫖宿幼女罪的现行刑罚设置并无不当。

　　有人认为，嫖宿幼女罪是为了保护特权阶层，是为了替腐败分子逃脱重责而设立的。如全国政协委员、全国妇联党组副书记、副主席孟晓驷表示：“嫖宿幼女罪的立法初衷是要加强对未成年人的保护，但在实践中却被一些人利用成了‘法律后门’，饱受群众非议，造成不良社会影响。

　　罪名中的‘嫖宿’二字将幼女判定为卖淫者，在尚未惩戒施暴者前先把板子打在受害者身上，使无辜者成为社会意识中的过错方，极大损害了幼女的人格和尊严，对幼女及其家庭造成沉重的精神和心理压力，不利于未成年人的成长和保护，也不利于惩治对未成年人的性侵犯罪。”这种观点实际上可以概括为一句话：嫖宿幼女罪是特权之罪和污名之罪。对于这种观点，笔者并不认同。

　　嫖宿幼女罪设立后的很长一段时间，人们对其关注似乎并不多。近年来之所以反对之声日益高涨，其实与社会上的反腐败声浪如出一辙。因为，近年发生的典型嫖宿幼女案的作案者包含一定数量的官员，受害者均为未成年的少女。

　　特权者的行为无疑引起全社会的普遍关注，甚至激起公愤。普通大众一般寄望于通过法律严惩这些作案者，还社会一个公平公道。然而，少数个案判决的结果令他们大失所望，这些作案者往往仅被判处区区几年有期徒刑，与社会大众要求严惩的意愿相去甚远。而司法者则解释这是罪刑法定原则的要求，司法者只能在立法的框架下量刑。

　　在此情况下，最高人民法院就积极主动地站出来，明确支持废除此罪。2014年7月30日，最高人民法院在《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》中表示，完全赞成有关代表提出的废除嫖宿幼女罪的建议，因为“无论从法理上，还是从未成年人保护层面上，废除嫖宿幼女罪都有充分理由。”

　　于是，上海嘉定律师事务所发现，普通大众就迁怒于立法者，认为是立法上嫖宿幼女罪的设立才导致了这种轻判，立法者为特权者开了绿灯。立法的源头造成了司法的不公，要结束和纠正这种不公，唯有在立法上废除此罪，故此近期废除嫖宿幼女罪的呼声此起彼伏。然而，笔者认为，我们应理性看待废除嫖宿幼女罪的呼声，我们并没有充足的证据证明此罪是特权之罪，也没有证据证明此罪与官员腐败存在必然联系。