上海嘉定律师事务所来讲讲奸淫幼女型强奸在实践中如何认定

　　嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪是法条竞合而并非想象竞合关系，应采用“从特兼从重”的原则加以处理。嫖宿幼女罪并非特权之罪或污名之罪。奸淫幼女型强奸罪侵犯的客体是幼女的身心健康与善良性风俗。现行的嫖宿幼女罪刑罚配置合理、适当。上海嘉定律师事务所带您了解一下具体的情况。

　　在废除嫖宿幼女罪之前，立法机关必须考虑民意的非理性、解释的前置性、刑法的有限性和刑法的稳定性等多种因素，切忌情绪化的立法擅动。四川邛崃市人民法院将嫖宿幼女行为认定为强奸罪的判决绝非“创新”，而是违背刑法罪刑法定原则的司法擅断。

　　2014年，四川邛崃市人民法院在国内首次将嫖宿幼女行为判决构成强奸罪。对此，有些人认为这是一个具有巨大创新意义的判决。其之所以认为是创新，实际上与长期以来一些学者及诸多民众对“嫖宿幼女罪”的强烈诟病和厌恶存在重大关联。很多学者及民众认为，“嫖宿幼女罪”的刑法规定是恶法。

　　对此，最高人民法院相关负责人在2013年底也公开表态完全赞成废除嫖宿幼女罪。2015年全国两会上，也有不少代表和委员提出要废除嫖宿幼女罪。2015年3月2日，全国人大代表孙晓梅指出：2014年以来，实践中嫖宿幼女罪已基本不再适用，全国人大正在研究废除嫖宿幼女罪，嫖宿幼女罪似乎将寿终正寝。

　　然而，笔者认为，刑法中嫖宿幼女罪的现行规定并无太多不妥，也并非像有些人所说那样成为特权之罪或污名之罪。并且，从立法稳定性等角度看，刑法亦不可任意修改。因此，嫖宿幼女罪应该保留，立法上不能为了迎合“民意”而任性地予以废除，司法上亦应遵循罪刑法定原则严格予以适用。

　　从目前主张废除嫖宿幼女罪的理由看，对嫖宿幼女的被告人量刑偏轻是人们抨击该罪的重要原因。近年来，浙江永康、福建安溪、贵州习水、陕西略阳接连出现多起性侵幼女案件，最终大多被定性为“嫖宿幼女”。这些案件中的被告人一般只是被判处有期徒刑，没有被判处无期徒刑或更高刑罚。

　　民众认为如此判决势必放纵了罪犯，而轻纵的根源在于立法上设置的刑罚过低。笔者认为，评判刑事司法是否公正或是否轻纵犯罪人，要在坚持罪刑法定原则、罪刑相适应原则的基础上，结合罪与罪之间的关系及具体刑罚的设置，从法律视角进行评价，不能脱离法律规定而单纯迎合所谓的“民意”加以判断。

　　关于嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间的关系，理论上存在不同看法。有学者认为两者之间存在法条竞合关系，也有学者认为应按照想象竞合关系来处理。笔者认为，两者之间存在法条竞合关系。嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪并非想象竞合关系。

　　有学者把嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪看成是想象竞合犯，认为嫖宿幼女的行为也符合奸淫幼女犯罪的构成要件，如果嫖宿幼女同时触犯奸淫幼女犯罪（尤其是致使幼女重伤、死亡的），属于想象竞合犯，从一重罪处罚。

　　笔者认为这种观点值得商榷。诚然，将嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪视为想象竞合犯似乎解决了量刑偏轻的问题，但仔细探究却存在更大的问题。因为照此观点，刑法中所有存在法条竞合关系的法条似乎均可以看作是想象竞合关系，法条竞合即是想象竞合，由此势必导致法条竞合丧失存在的空间。

　　上海嘉定律师事务所认为，如果两罪之间的关系是恒定竞合，就没有必要将它们看成是想象竞合。为了区别法条竞合与想象竞合，有必要确定一个明确的界限，即存在包容关系的法条之间是法条竞合，应按照法条竞合原则处理，非包容关系的法条之间方存在想象竞合的可能。