上海嘉定律师事务所来讲讲我国当前对强奸幼女的法律规定

　　通常情形下，可参照我国刑法从旧兼从轻的溯及力处理原则。在溯及力的适用上，我国刑法采用的原则是从旧兼从轻。两个法条何为轻，比较的方法是，首先看法定最高刑的轻重，其次是法定最低刑的轻重，最后是具体适用的条件。上海嘉定律师事务所带您了解一下具体的情况。

　　虽然这种比较发生在新旧两个法律的两个法条之间，但其基本精神与法条竞合中的轻重比较是相同的。从此原理出发，比较嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，首先须考察法定最高刑的轻重。强奸罪的法定最高刑是死刑，嫖宿幼女罪的法定最高刑是有期徒刑15年，前者明显重于后者，因此，一般情况下，我们认为奸淫幼女型强奸罪要重于嫖宿幼女罪。

　　以具体罪行对应的量刑幅度来判断两罪的轻重。如前所述，虽然一般情况下奸淫幼女型强奸罪要重于嫖宿幼女罪，但如果实际发生的案件只是普通的嫖宿幼女行为，而并不存在致人重伤、死亡等强奸罪中的加重处罚情节，此时，嫖宿幼女罪一般来说就重于奸淫幼女型强奸罪。因为嫖宿幼女罪的法定最低刑是有期徒刑5年，而奸淫幼女型强奸罪的法定最低刑是有期徒刑3年。因此，笼统地判断两个罪名孰轻孰重，其实是不科学的，应根据具体罪行所对应的量刑幅度进行判断。

　　在量刑幅度相同时应适用特别法条，即按照嫖宿幼女罪定罪。如两罪的法定刑幅度发生量刑重合，也应当适用特别法条。特别法条优于普通法条的原因是显而易见的，因为立法者在立法的时候，已经对一些特殊的情况专门通过特别法条进行了规定。

　　如果行为人的行为越是符合特殊情况，就越和我们立法者的设计相接近，这个时候我们适用特殊法条就越符合罪刑法定原则的要求。另外，司法适用中对某个行为进行定性的时候，往往是先考虑特殊法条，才考虑一般法条。

　　在强奸罪的第一档量刑幅度中，其法定最低刑是3年，最高刑是10年；而嫖宿幼女罪的法定最低刑是5年，最高刑是15年。如果实际发生的案情所对应的量刑幅度在5年以上10年以下时，两罪的量刑就会发生完全重合的情况。在此情况下，应根据法条竞合的原则，按照特别法条优于普通法条处理，即认定为嫖宿幼女罪。

　　我国《刑法》第360条第2款规定，嫖宿不满14周岁幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。对此，有学者指出嫖宿幼女罪的刑罚畸轻，其认为，从刑法条文的规定上看，奸淫幼女型强奸罪比照一般强奸罪从重处罚，其法定最高刑可达到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。

　　这表明虽同为受到特殊保护的幼女，但刑法对卖淫幼女的保护明显低于对一般幼女的保护，这是不平等的。然而，笔者认为，立法者为一个犯罪配置法定刑必须遵循罪刑相适应原则。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”

　　根据罪刑相适应原则的要求，一个罪名的法定刑设置须根据该种犯罪的社会危害程度大小而定。社会危害程度大，犯罪严重，应配置较重的法定刑；社会危害程度小，犯罪轻，则应配置较轻的法定刑。而判断一个行为社会危害程度的大小，不能仅仅考虑其所造成的危害结果和行为对象、主体身份等因素，还必须综合考虑行为手段、犯罪主体的主观恶性大小和其他一些因素。

　　就嫖宿幼女罪而言，这种犯罪既侵犯了幼女的身心健康，又侵犯了社会善良的性风俗，其危害性是不言自明的。立法者没有将一般的卖淫嫖娼行为作为犯罪处理，而将嫖宿幼女行为予以人罪就充分考虑到了这种行为在对象上的特殊性。

　　普通的嫖娼行为只是违法，而嫖宿幼女是犯罪，其实已是对这种行为的从重或加重处罚。如果再对嫖宿幼女罪设置更高的法定刑，则是再一次的从重或加重，这显然是不符合刑罚配置要求的。设立嫖宿幼女罪的初衷，不是与强奸罪相对应，而是与一般“不认为是犯罪”的嫖娼活动相对应。

　　上海嘉定律师事务所觉得，正如有学者所言，“如果嫖宿已满14岁的少女，不构成犯罪；但如果对象是不满14岁的幼女，要判5年以上，这本身已是一种重罚。加上考虑到嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此当时认为定性为‘嫖宿幼女’，比‘强奸罪’更确切一些”。