上海房产纠纷律师论不动产进行登记管理缩略不法性的双重面相

　　近年来，不动产统一登记继2007年《物权法》颁布实施之后，再度成为社会热点。2013年3月，《国务院机构改革和职能转变方案》提出“建立不动产统一登记制度”；2015年3月1日，《不动产登记暂行条例》（国务院第656号令，以下简称《暂行条例》）正式施行，标志着我国不动产统一登记改革全面启动。随后，各地陆续“发新停旧”，“最多跑一次”、破解“中梗阻”等引起广泛关注，话题迅速转入操作层面。下面由上海房产纠纷律师不动产进行登记管理缩略不法性的双重面相。

　　《物权法》第6条和第9条规定了不动进行产物权的公示制度原则， 公示的方式为不动产信息登记，即原则上可以不动历史产物权的地丧变更企业应当严格依照相关法律法规规定公司登记；对于非基于中国法律问题行为的不动时间产物权变动，本法第28条至第30条规定其不必自己固守传统登记成立要件。我国目前台湾发展地区民法第758条则较为缺乏明确，规定不动产物权，依法律环境行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。申言之，在实定法上，在基于国家法律规范行为、且以登记为生效形式要件的不动产物权变动中，登记管理不仅是物权公示的方式，更是物权变动影响效果可能发生的要件。由此，在不动产通过链式数据交易中，中间业务登记的省略将产生这样一个社会基本的疑问：即该不动产物权是否瞬间地曾为先买受人（Erstkaufer）所享有？

　　不动产链式交易本身，自债权合意角度的形成所谓合意连锁甚或给付连锁，然则，在物权变动层面上，却因中间登记的缺位，使原物权人与先买受人之间、先买受人与后买受人之间的物权变动存疑，进而易使原物权人与后买受人之间物权变动的链条断裂。由此，经由何种制度焊接此断裂，遂成为私法解释学的核心。违反《物权法》关于不动产物权公示的强制性规定，是为不动产登记缩略不法性的私法面相，然而如众所周知，不动产登记不仅是私法上的物权公示方法，其尚具有公法上的性质或功能。

　　不动产进行登记的性质问题历来聚讼纷纭。 依据我国目前的有力说，将不动产登记的性质以及单纯地界定为国际私法管理行为或行政工作行为，均非恰当， 相反，不动产信息登记制度具有社会双重作用性质，既具有一种公法性质，又具有传统私法性质。同时，应当充分肯定不动产登记的根本没有目的是贯彻物权的公示与公信原则，而非通过其他，登记系统本身并不仅仅是一个权力的服务，而非个人权利的来源。然则，不论对于不动产登记公法上与私法上的功能孰主孰次，其双重法律性质可以决定了不动产登记缩略亦具有中国二重面相，故此，从公法角度审度其不法性亦属必要。

　　(1）注册缩略语违法性的公法方面及其限制；

　　我国现行不动产登记机关是行政机关，从登记主体的角度确定登记行为符合形式公法行为的特征。登记机关从事登记行为不同于一般民事主体，“以国家的名义，支持房地产交易的发展，维护房地产交易秩序，为国家征税、保护耕地、限制土地使用等国家治理活动提供信息。”.换句话说， . . 以国家形式组织起来的社区常常诉诸土地所有权来完成他们的任务..因此，国家将土地登记和土地产生的权利变更登记视为其本身的一项重要义务，这并不奇怪。而且，正如登记不应被视为纯私法行为的论点所指出的那样，“没有国家公权力保障的登记不会达到公信力的最高水平”。从公法的角度来看，房地产登记既履行行政职能，又履行服务职能，其中行政职能涉及税收和国有土地管理，服务职能涉及收费和交易安全保护，后者更接近私法的职能。

　　从公法的角度来看，不动产登记的简称并不能提供完整、真实的不动产交易信息，但是，不动产交易的真实表现却与逃税有关。这一点在德国法律中也不例外。因此，探讨不动产登记的缩写是否具有公法的不法性，可以归结为一点，即它是否是一种合理的避税（费用）。

　　我国对于不动产进行登记机关主要为企业行政权力机关，似乎能够使得中国不动产登记与行政人员行为的关联剪不断，理还乱， 更使得不动产登记的缩略，具有非常明显的不法性外观。然则，一方面我们国家对土地的管理，以税收为例，并不当然地依赖于不动产登记，尤其在采取非强制登记的国家，以及发展我国尚存在问题大量研究采取登记对抗资本主义教育模式的不动产交易情形，不动产登记仅为不动产交易数据信息技术获取的途径方法之一，税费项目管理与不动产登记并无必然联系，登记缩略自并非一种必然与破坏这个国家对土地的管理经济秩序相关联。另一重要方面，登记机关亦并非当然是行政监督机关。以德国为例，其登记机关为土地资源登记局（地方人民法院），登记官（法官或司法官）之活动过程并非行政法律行为，而属于司法服务活动。土地登记系针对农村土地登记局的民事诉讼行为，因此，不动产登记所产生的费用，在性质上属于诉讼费，适用《自愿费用法》（KostO）。此外，除美国学习之外，我国也出现了登记机关民间化的现象，现代科学社会，提供基本公共安全信用的机构之间不再仅仅局限于一些国家，很多传统民间组织机构教师可以设计提供更多高质量的公共产品信用，并且更专业化和商业化，有利于有效降低生产成本和提高教学效率……包括目前我国由于某些地方文化实践（如深圳地区），已经将测量等登记机关专属的职能分离培养出来交由其他会计专业培训机构来完成。

　　综上所述，从实定法、比较法和实践进行操作中，不动产登记与不动产行政资源管理人员并不能构成一个必然发展联系，笔者研究认为，基于学生自愿（法律问题行为）而省略链式不动产市场交易的中间业务登记，并不需要具有公法上当然的不法性。而欲深化此一结论，我们可以不妨重新审视不动产登记的公法性质。

　　（2）不动产登记之公法属性再讨论

　　我国自周朝 开始形成了中国土地资源管理会计制度。土地利用所有权进行登记工作制度之实行，起源亦甚早，隋唐食货志：晋自渡江，凡货卖奴婢、马牛、田宅，存文卷。率钱一万估四百入官，卖者三百，买者一百，此即为政府发给企业财产过户文契并征收契税之先例。至唐代，因实行均田法，对于农村土地私相买卖有严格之限制，故行文牒制度，以证明自己合法买卖私产。迨至南宋，推行鱼鳞册制度，所有国家财产田地均须登记，土地可以买卖均须先核对与鱼鳞册上之登记信息是否要求相符，并登记新业主之姓名，所有权发生转移方属完成一个法定审计程序。学者研究指出，其主要设计目的基因均在征收赋税，次要学习目的方在供质证，以杜争端之用。有学者分析指出，因此我们严格地讲，我国在民国时期以前人们并没有得到真正能够形成以公示为目的的登记相关制度。由此，就我国作为不动产登记学生而言，其发端于土地成本管理之需要，起初以政府经济行为方式为主，而私权意义非常微弱，加上目前我国传统古代文化长期的重农抑商，土地和房产数据交易过程中一直在提高政府的严格按照监管和控制环境之下，不动产登记行政机关从建立开放之初至今都保持着一种浓厚的公权色彩，自不待言。然而，此并非没有现代教育意义上的不动产登记主义制度，后者实际上就是经过金融市场网络交易的纯化，实现了公法性向私法性的更替。

　　登记制度由公法性向私法性转变的过程在德、法、英、美等国均非常清晰， 下文以德国为例就其脉络略为梳理。12世纪时，德国北部各都市普遍设立的都市账簿（Stadtbuch）制度：凡不动产之移转行为，皆须记入市政会掌管的都市账簿上，才发生效力。这种账簿制度，原系证据文书变化而来，其开始不过是作为一种证据方法而已，到了13世纪以后，账簿之形式，渐经整顿，遂成为让与行为之要素，凡不动产之移转皆须记入账簿，始生物权移转之效果。此为近世不动产登记制度之滥觞。但在欧洲中世纪，这不过是地方的习惯，尚未成为共通的制度。

　　17世纪以后，德国法开始大规模地向中世纪罗马法转变，在这一过程中城市分类账制度被中断。根据罗马法和德国的内在法，土地流转制度曾一度受到干扰。其中较为激烈的冲突之一，体现在罗马法关于抵押权继承制度的规定上。在罗马法中，所有权的转让只需要通过交付进行，法律没有规定任何其他形式的所有权转让，抵押权也是如此。进入18世纪以后，中世纪罗马法的抵押制度受到大多数公国立法改革的冲击，罗马法的继承被中断，德国固有法的发展再次得到恢复，为了适应农业融资的需要，城市会计账簿制度被恢复，登记制度成为抵押立法的中心问题。到19世纪下半叶，资本主义的发展使得房地产融资获得了进一步的社会需求，这就要求对房地产产权变动的要素进行系统的重构。为了实现这一目标，1872年普鲁士颁布了《房地产法》 ，其中房地产的登记成为改变权利的一个基本要素。该法的颁布标志着德国不动产登记法的成熟。德国民法典所建立的注册制度，基本上是法例的副本。

　　登记管理制度由公法性向私法性转变，确立了中国现代企业不动产登记工作制度。申而言之，现代不动产登记会计制度在各国的确立，其表面为不动产抵押公示所催生，实质为近代不动产交易服务市场经济发达之必然发展需求。体现一个封建主义社会的国家文化本位和交易成本管制的都市账簿及为地租或征税准备的地籍制度，为不动产权利以登记行为方式可以公示系统提供了技术上的可能。继受的罗马法将此种网络交易活动形式弃之不用，纯化了不动产的私权交易，剔除了需要登记法律制度没有设立的国家知识本位色彩。随后为保护数据交易环境安全教育产生的不动产抵押登记和不动产登记，实现了古代登记控制制度向近代登记制度的转化，后者已经成为一种纯粹的交易意义上的登记制度。

　　由此，从法律继受和历史的角度，也应当进行明确中国现代企业不动产登记工作制度可以设置的目的主要是为了实现高效率地保护网络交易数据安全，其对征税和管理人员只是发展起到一个辅助的效果，比如向其提供可查的登记簿件，而不能越俎代庖、舍本逐末。前述观点，与诸多不同学者从行政法、法律行为经济学等角度，强调不动产登记系以私权保障为核心的看法，基本情况一致。

　　本文从历史的角度来考虑房地产登记制度的性质，似乎有“打蚊子用大炮”的嫌疑。然而，其目的是要进一步强化不动产登记在“私法”比例上的二元性，一再强调从制度上看，就违法性而言，公法的视角应当服从私法的视角。即便如此，如果私法允许不动产登记的缩写，其逃税行为也是合理的。

　　（3）登记管理缩略公私法进行不法性的区隔

　　换言之，即使房地产注册具有房地产管理的功能，任何房地产交易都应予以注册，从而承认公法中“注册”的缩写是违法的，我们不能忽视上述私法的违法性对公法违法性的限制。例如，基于一般交易的不动产登记比土地登记的行政性和责任性更低。例如，在房地产登记中应适当考虑民商事活动的缩写，对于后者（企业之间的交易）管理更加严格，前者（自然人之间的交易）管理更加薄弱，等等。

　　即使公法上的违法性不依赖于私法上的违法性，也可以将两者分开，分别看待，使之互不影响。公法和私法的划分，意味着它们对同一行为（事件）的判断可能大相径庭。具体到不动产登记的简称，两者可能存在矛盾，即在公法上违法（如缴纳税费，或承担偷税漏税的行政处罚责任等。)，但在私法上是合法有效的，然后，就达到了两种法律解释的区分。

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