上海刑事律师讲述非法占有目的的认定

　　上海刑事律师事务所认定行为人明知没有还款能力而诈骗，应当具备三个条件：

　　一、行为人确实没有还款能力；

　　二、行为人对自己没有还款能力的情况明知；

　　三、行为人骗取的资金明显超出其还款能力，导致借款无法归还。司法办案人员应当秉持客观公正的立场，实事求是地认定行为人的主观意图。

　　（1）不能将借款存在无法归还的风险认定为没有还款能力

　　在司法实践中，对于借款用于投资经商办厂，因亏损导致借款无法偿还的情形是否构成诈骗，经常发生争议。有人认为，行为人明知经商办厂亏损将导致借款无法归还，仍向他人借款，明显不负责任，对借款不能归还持放任态度，应认定行为人具有非法占有目的，构成诈骗罪。这种观点违背常理常情，把犯罪故意强加于人，难以称为通达之论。经商办厂有风险，出借资金有风险，这是普通人都知道的生活常识。任何借款都存在无法归还的风险，即使借款人提供了足额担保，也可能因担保财产损毁灭失等原因导致借款无法归还。如果要求人们必须确保借款能够归还才能向他人借款，不能确保借款能够归还而向他人借款的推定为有诈骗故意，那么，只要产生了借款无法偿还的结果，就可以认定为诈骗罪，这显然是客观归罪。这样认定也过分加重了借款人的责任，限制了正当的借贷交易，不利于市场活跃和经济繁荣。借款人将借款用于投资经商办厂，从事正当的经营活动，给借贷之间带来的是正常商业风险，不具有违法性，不应认定为具有非法占有目的。但是，如果行为人取得借贷资金后，不加以妥善管理，而以投资经商办厂为名任意支配使用，造成资金无法返还的，这实际上属于挥霍借贷资金，应认定为具有非法占有目的。

　　（2）不能以借款人经营亏损而推定其明知没有还款能力

　　实践中经常有被告人因经营亏损而借入资金，后继续亏损造成资金无法返还而被认定为诈骗的案例。这样的认定值得商榷。在企业经营亏损的情况下借入资金，试图改善经营状况，获取更多的利润，扭亏增盈，是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图，没有社会危害性可言，将其定性为诈骗有违公平正义。要求经营者在经营亏损的情况下不作任何努力，坐以待毙，显然也是强人所难。在经营亏损的情况下借入资金继续经营的情况在经济生活中非常普遍，其中也不乏成功的事例。我国法律、司法解释没有规定这种情形可以认定为具有非法占有目的，显然不是立法者的疏漏，而是经过慎重考虑，认为不宜将这种行为入罪。将这种行为定性为诈骗，显然也不利于鼓励企业创业创新，对经济的发展不利。

　　如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿，或将款项隐匿、挥霍，则可以认定为诈骗。但是，这种情形认定为具有非法占有目的，是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。

　　（3）不能简单地以借款人资不抵债为由认定借款人明知没有还款能力

　　资不抵债不等于没有还款能力。在借贷关系中，贷款人向借款人提供了一定的资金，因此，虽然借款人资不抵债，只要其妥善管理使用借贷资金，不使借贷资金减损，则借贷资金或借资资金的等价物及使用借贷资金所产生的收益可以用来偿还借款，仍应认为借款人有还款能力。另一方面，很多企业的资产、债务状况比较复杂，连企业的经营者也未必了解得一清二楚。而且，资不抵债仅以企业的资产作为考察的依据，而不考虑其信用、技术和劳力等因素。企业的商誉、知识产权、经营状况、营利能力、发展前景等因素都会影响经营者对企业偿债能力的判断。即使企业确实已资不抵债，经营者却主观上认为自己的企业偿债能力良好，也是常有的事。因此，借款人客观上资不抵债不等于其主观上明知沒有还款能力。从现实情况看，企业在资不抵债的情况下负债经营是一种很常见的现象。根据《企业破产法》的规定，企业即使在破产重整期间，仍可以为了继续经营而借款。认为企业在资不抵债的情况下不能借款，在资不抵债的情况下借款就是诈骗，显然是错误的。

　　（4）借后债还前债不能一律认定行为人明知没有还款能力

　　有人认为，在背负巨额债务无力偿还的情况下借后债还前债，最终必定导致资金链断裂，使得款项无法归还，应认定行为人对后来借入的款项有非法占有目的，构成诈骗。这种观点有失片面。借后债还前债是否构成诈骗，不能一概而论，应具体情况具体分析：

　　①在企业生产经营过程中出现资金周转困难，经营者采用借后债还前债的方式维持生产经营，则说明经营者仍在为偿还债务而努力，不能认定为具有非法占有目的。

　　②企业的生产经营状况已严重恶化，经营难以维持，明显无力清偿债务，经营者采用虚构投资项目等欺骗手段大量借入资金，用于归还以前所欠的债务，则属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形，可以认定为具有非法占有目的。

　　③民事纠纷的债务人因背负债务无力清偿而被催债或被法院强制执行，向亲友或放贷者借入资金用于清偿债务，未采用虚构借款用途等欺骗手段的，则出借方应当知道借出的资金可能无法收回，系出于帮助亲友或牟取高利的动机而自甘冒险，不能认定借款人诈骗。

　　（5）虽然存在经济困难，为了正当的生产经营活动或生活需要而借款的，不能认定为借款人明知没有还款能力

　　借款人虽然暂时没有还款能力，但为了正当的生产经营活动或生活需要而借入资金，将资金用于生产经营活动和生活支出，在短期内无法偿还的，不能认定借款人诈骗。例如，行为人因本人或亲属患病，无力支付医疗费用，因而向他人借款用于支付医疗费用，短期内无法偿还借款，显然不应当认定行为人诈骗。对于任何一个普通人来说，在经济遇到困难的情况下向他人借债，是很正常的想法，不能认为具有犯罪意图。法律也不能苛求人们在遇到经济困难的时候不向他人借债。只要生产经营活动和生活还在继续，借款人的经济状况就有可能好转，具有偿还借款的可能性。因此，从长远的角度看，应当认为普通人对于正当生产经营活动和生活需要范围内的借款具有偿还能力。

　　《刑法》对于【合同诈骗罪】所列举了五种构罪情形是如何规定的：

　　（一）以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的；（不想还钱，追讨不能）

　　（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（不想还钱 ，追讨不能）

　　（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（没能力履行，追讨不能）

　　（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（不想还钱，追讨不能）

　　（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

　　可以看出，合同诈骗罪规定的五种构罪情形中，除了所谓的“其他方法”外，全都是【不能或不愿承担履约责任或还款责任】