刑事案件律师调取境外证据的难点

　　刑事案件律师调取境外证据，必须闯过三关

　　新刑诉法第七十七条，对来自境外的证据材料，人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明。经人民法院审查，相关证据材料能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案的根据。

　　当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。

　　这条具有重要意义。对于涉外刑事案件中，证据的搜集、审查判断具有开创性价值。原来辩护律师在办案过程中总是会遇到境外证据的合法性、真实问题，导致无法作为证据材料提交。现在有了这一条，至少有了一个明确的途径。

　　但是对于控辩双方提供的涉外证据审查判断的标准却不同。对于控方检察院来说，检察院只需要说明随案移送境外的证据材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明就可以。而对于辩护律师来说，搜集的来自境外的证据材料的，必须经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。

　　必须闯过三关，即所在国公证机关证明、所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证、并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。同样是涉外证据，控辩双方适用完全不同的取证标准，实在是有失偏颇。

　　对于辩方来说，无疑加重了取证的难度和程序。搜集的证据闯过三关，对于辩方来说，难度还是非常大。尤其是言词证据，搜集证据的方式方法、证明真实性，以及如何闯过三关，难度都很大。

　　随着国际投资行为的日益频繁，中国籍夫妻境外置业也不再罕见，因离婚而引发的涉外房产分割纠纷也不可避免。

　　本文拟从离婚财产纠纷中涉外房产处理的法律适用的角度，对中国司法实践情况进行分析和研究，从而得出中国法院对此类问题法律适用的倾向性，供各位读者参考和探讨。

　　关键词：离婚，财产纠纷，境外房产，案例适用

　　案例1：中国籍夫妻因离婚而引起的境外房产纠纷，但达成调解协议的，可适用中国法律

　　案情：原告王先生与被告林女士于1993年结婚。婚后不久，女方前往澳大利亚定居，2002年王先生前往澳大利亚，但因为生活琐事发生矛盾，2009年原告回国。

　　而后，原告认为夫妻感情破裂，起诉至法院请求判决离婚，依法分割夫妻共同财产，其中包括位于澳大利亚的一处房产。根据判决可以看出，本案在审理过程中双方达成了《婚后财产分配协议》。

　　法院裁判要点：法院认为被告的经常居住地在澳大利亚，故本案民事关系应属涉外民事关系。现在原告是起诉离婚并涉及对夫妻财产以及父母子女人身的处理，故依法应适用中国法律。

　　最终法院在判决书中认可了双方达成的《协议》，判决澳大利亚房产权益归被告林女士所有。

　　案例2：购买境外房产一方拒绝举证，中国法院受理并判决国内房产及境外房产一方各一套

　　案情：原告李先生与被告吴女士于1988年结婚。之后，李先生于2004年前往澳大利亚学习，并在澳大利亚工作至今。2009年李先生起诉至中国法院，主张离婚，并要求分割夫妻共同财产位于浙江省住房一套。而被告吴女士主张李先生在澳大利亚购买了住房一套。

　　庭审中原告李先生拒绝向法院提供其在澳大利亚的财产情况，并表示财产在澳大利亚应适用澳大利亚的法律进行处理。

　　法院裁判要点：中国法院认为，结合双方各自生活现状，根据便利于生活的原则进行分割，在中国的房子归被告吴女士所有，在澳大利亚的房产由李先生所有。

　　李先生不服一审判决上诉到浙江省高院，并在二审期间提交了关于澳大利亚房产的相关证据，浙江省高院认为，双方在浙江登记结婚，吴女士在浙江居住，双方共同财产在浙江，虽然李先生长期在澳大利亚生活，但其在中国法院提起离婚诉讼，故因离婚案件而引起的法律纠纷，适用中国法律。

　　对于房屋的价值，李先生在一、二审期间均未能提交有效证据予以证明，对此其应承担不利后果。综合考虑浙江的住房归吴女士，澳大利亚的房产相关权利由李先生所有。

　　案例3：因无法查明境外房产产权属性以及夫妻双方出资情况，中国法院故不予受理

　　案情：原告赵先生起诉被告谢女士离婚，请求分割夫妻共同财产，其中包括一处坐落于澳大利亚新南威尔士州房屋一套。

　　原告在诉讼中提交了房屋资料一份，并主张其为夫妻共同财产并要求分割，被告认可原告举证的真实性，但认为该房屋为被告在婚前与其父母共同购买。

　　法院裁判要点：法院对于原告提供的房屋资料表示真实性无法确认，也无法证明该房屋是婚后共同财产。最终关于此处房屋判决如下“关于澳大利亚房产，由于上述房产在澳大利亚，本院无法查明上述房屋的产权归属，更无法查明房屋出资情况，故上述房产在本案中不做处理，原告可另行主张权利。”

　　案例4：国际汇款已用于购买国外房屋，对国外的财产无法查明，中国法院故不予受理

　　案情：原告谭先生起诉被告顾女士离婚，主张依法分割被告及其母亲分五次汇给被告的欠款合计约100万元，被告表示上述款型已经购买了位于澳大利亚的房产。

　　法院裁判要点：针对原告提出的其及其母亲汇给被告的款项，法院依据第一次起诉案件中认可的该汇款已经用于购买房屋为由，对于分割此款项的请求不予认可，对于否买的房屋，法院认为“因购买房屋在澳大利亚，本院对国外的财产无法查明，故对澳大利亚房屋本院不予处理。”

　　关于中国籍夫妻境外购房，在离婚财产分割时的法律风险提示及预防

　　1） 中国法院不予受理，国外法院根据其法律规定不支持原告分割主张
 

　　原则上根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第36条规定，不动产物权应适用不动产所在地法律，故中国法院不予受理涉外婚姻关系中的不动产纠纷案。

　　因此若双方夫妻在不了解境外不动产所在国法律规定的情况下，很有可能出现的情况是中国法院不予处理，而选择去不动产所在国解决时却发现该国法律并不能很好地保护自己的应得利益。

　　为了当中国法院不予受理，在不动产所在国处理时应确定当地法律能保护自己的合法权益。因此，夫妻双方在境外买房时要了解清楚当地的法律规定，选择适当的购房方式，保留好需要保存的证据，确保将来即便是在境外解决纠纷也可以获得保护。

　　2） 中国法院虽受理境外房产纠纷，但原告缺乏必要的支持证据

　　因为境外诉讼成本高，存在很多困难，很多人可能因此而放弃诉讼。那么在中国法院可能处理的情况下，如果缺乏必要的证据，那么也将导致丧失了解决此财产分割纠纷的机会。

　　为了能把握机会使自己能在中国离婚诉讼中一并处理境外房产问题，应该保存好相关证据，例如购房合同、付款凭证与房屋权属证明等。在诉讼时对于域外证据做好公证、认证使其符合法律规定，以避免发生因缺乏证据或证据不符合法律规定而承担不利后果。

　　3）中国法院虽受理境外房产纠纷，但判决无法获得境外法院的承认和执行

　　在处理境外房产纠纷的案例中，法院为了方便执行原则上判决境外房产归房产登记方所有，或者认可当事人达成的境外房产归登记方所有的约定，而通过国内财产平衡另外一方的利益。

　　但是不排除会出现中国法院判决处理境外房产，但因要到境外执行，需要境外法院对中国法院的判决进行承认和执行的情况。如果依据中国与外国是否存在司法协助，案件是否是两国互惠原则可以被承认和执行的范围等最终确定其不能在境外得到承认和执行。

　　因此可见，即便当事人得到了中国法院的判决，也无法境外法院承认和执行的问题。