上海建设合同律师 本文主要论述了建设工程施工合同无效的主要原因是什么？建设工程合同无效后对有效合同产生了什么影响和区别？
造成第一部分工程合同无效的常见情况。
业主未取得建设工程规划许可证的；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划许可证件为由，请求确认建设工程施工合同无效的，除发包人在起诉前取得规划许可证件等规划许可证件外，人民法院应当支持。司法实践中，经常提到的“四证”，具体指的是《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。只对四证中的建设工程规划许可证进行了有效性的评估，其它三证是否能取得，并不影响合同的效力。但是，在现实情况中，如果建设工程规划许可证已经取得，那么就应该同时取得国有土地使用权证和建设用地规划许可证，因为要办理建设工程规划许可证，前置条件是已经取得国有土地使用权证和建设用地规划许可证。理清了这一点，我们才能理解为什么单独将没有取得建设工程规划许可证的情况作为无效合同处理。
二是违反法律、行政法规的强制性规定。例如，违反《招标投标法》的规定，存在着必须招标而不招标、低于成本投标、中标后串通投标等行为。这些规定不仅违反了招标投标法的规定，而且可能导致合同无效，如果招标人、投标人、评标委员会违反了刑法，就会受到刑事处罚，例如，串通投标、合同诈骗、侵犯商业秘密、行贿犯罪、受贿犯罪、非法经营犯罪等等，就像达摩克利斯之剑一样。
此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释一)第一条第三款规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
该条款属于解释一第一条第一款规定的无效建设工程合同的情形。建设部于2007年6月26日发布的《建筑业企业资质管理规定》，将建筑业企业的资质划分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个等级，每个等级以下又分资质。"未取得建筑施工企业资质"即未取得任何等级的任何序列，"超越资质等级"，就是低资质就去承包高资质的工程，比如二级专业承包单位去承接一级专业承包单位的工程。对于建筑企业的资质，解释一第五条同时规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，并在建设工程竣工前取得相应资质等级证书，当事人请求按无效合同处理的，不予支持。这样就弱化了资质对合同效力的影响。
无资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义进行施工的；
这种情况属于典型的挂靠行为。《解释》第四条规定，无资质实际施工人借用有资质施工企业名义与他人签订建设工程施工合同无效。在司法实践中，名为承包、实为挂靠的现象并不少见，一般表现为，挂靠方是自然人，被挂靠方是以其名义与发包方签订工程承包合同的施工企业。受委托施工企业指定或聘用受委托的自然人为其工作人员，并委派担任企业职务(多作为项目经理)，再由该自然人与受委托施工企业签订所谓内部承包合同，受委托施工企业收取所谓内部承包管理费。即使是上面名义上的任命或聘任、委派，也直接省去，表现为挂靠的自然人直接以施工单位的名义与发包人签订施工合同，由挂靠的自然人直接负责施工，并收取一定的管理费。所以，要理清承包合同是名义上的还是实际中的，笔者认为可以结合以下几个方面综合认定：第一，承包人是否为建筑企业真正的内部员工。一般情况下，挂靠合同中的承包人与施工企业没有任何人事关系。而且企业内部的员工会持有劳动合同、领取企业工资、企业为他们缴纳社会保险等等。二是施工企业对项目的工程技术、资金、质量、安全是否能进行实质性的管理与监督；承包关系中，施工企业对施工项目几乎没有任何管理和监督，而在内部承包的情况下，施工企业对施工项目进行全方位的控制，以保证生产安全和工程质量。三是看财政统一管理与否。真正的内部承包，施工企业将对承包人实行财务统一管理。但在挂靠关系中，施工企业一般不直接控制资金的使用，工程款一般不通过施工企业的账户支付，而是直接支付给承包人，或拨入施工企业的账户，也只是形式上的流动，施工企业在扣除管理费后，将所有剩余款项都转给承包人。
承包商非法转包和违法分包建设工程的行为。
在司法实践中，转包一般表现为直接转包和间接转包。“直接转包”是指承包人将其所承包的全部建筑工程直接转包给他人；“变相转包”是指承包人将其所承包的全部建筑工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人。根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，转包是指承包单位在不履行合同约定的责任和义务的情况下，将其承包的全部建设工程转包给他人或者在将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别将该建设工程转包的行为。违反分包是指《建设工程质量管理条例》第78条规定的下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；(2)总承包单位将其承包的部分建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；(3)总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，但未取得建设工程总承包单位的认可。
违法转包、分包，极有可能造成工程质量下降、工期延误等问题。由于经常出现的转包、违法分包“层层剥皮”现象，导致最终导致工程建设资金大量减少，工程质量堪忧。与此同时，施工过程中也容易出现工期延误和安全事故。此外，非法转包、非法分包等行为也给业主和其他投标人造成了损失。为此，《合同法》、《建筑法》和《建设工程质量管理条例》等相关法律法规都明确规定，禁止非法转包和违法分包。
以上都是建设工程合同无效的常见情形，并非所有的情况都是如此。
建筑工程合同无效后，对比有效合同将产生怎样的区别与影响？
第二、三、四条解释清楚了承包人如何主张工程价款以及发包人是否可以主张修复费，在此不再赘述。本文只就施工合同无效的情况下，对比合同效力的不同与效力的影响进行论述。
工程造价认定与违约责任方面的区别与影响。从解释一中可以看出，施工合同效力与工程造价的确定关系不大，但是由于工程价款的迟延支付而产生的违约责任，其有效与无效之间有很大的区别。如果合同有效，则应按合同约定承担违约责任，合同无效时，通常应参照银行同期贷款利息计算逾期付款的违约金。
二是工期索赔的作用与区别。建设合同有效，发包方可以根据合同约定要求承包人承担违约责任。建设工程合同无效，工期索赔缺乏合同依据，工程期限无法确定，由于工期延误而引起的违约责任也不作考虑，其主张难以得到法院支持。
三是扣件费用的差异及影响。建设合同有效，按照合同约定可以要求解除合同或者赔偿损失。建设工程合同无效，通常是按照实际造成的损失来计算停工损失，当事人需要提供实际造成的损失证据。
四是质量索赔的影响与区别。建设合同有效，双方按合同约定履行义务，质量责任由违约引起，违约方应按合同约定向守约方赔偿损失。若当事人未约定违约金，守约方可以要求损害赔偿，包括合同履行后可以获得的利益损失。由于承包人原因而引起的质量索赔，由于缺乏合同依据，其索赔范围也仅限于质量修复费用，而其他索赔则难以得到法院支持。
五是行政责任。建设工程合同是有效的，一般不会因其有效性评价而产生相应的行政处罚。建设工程合同无效，则可能面临行政责任追究。
上海建设合同律师