我国《继承法》和《继承法意见》规定,分割遗产时应保留胎儿继承份额,未保留胎儿继承份额的,应从继承人继承的遗产中扣除,但遗赠抚养协议存在的,是否仍适用尚不清楚。
有人认为,在法律没有明确规定的情况下,当事人有权按照民法的基本原则指导自己的行为,更不用说民法是私法了。当事人享有高度的自治权,被继承人有权根据自己的真实意识控制自己的遗产。此外,遗产支持协议的监护人已经履行了合同义务,但不能按照协议行使合同权,违反了民法的公平原则。因此,遗产支持协议的效力高于胎儿预留份额的法律规定。
作者认为,从立法的角度来看,法律对胎儿预留份的规定是确定胎儿出生后有生命来源,是对胎儿生存权的保护;而遗赠抚养协议的抚养方,是合同的相对方,具有盈利性质。法律不是万能的,只能分配公平,不能创造公平。当生存权与一般盈利性质的合同权相冲突时,法律更倾向于保护生存权,因此法律对胎儿预留份额的规定效力高于遗赠抚养协议。
如果在签订遗赠抚养协议时没有保留胎儿的继承份额,遗赠抚养协议是否全部无效?作者认为,应当根据被继承人扣除生死葬费用后剩余的遗产数额来确定。剩余遗产扣除胎儿继承份额后没有剩余,遗赠抚养协议全部无效;剩余遗产扣除胎儿继承份额后有剩余,胎儿继承份额部分无效。至于如何计算应该保留胎儿的继承份额,目前只能依靠法官的自由裁量,希望《继承法》能尽快完善。