上海企业律师分享渎职罪刑事辩护中涉及的刑法规定及相关司法文书

　　认真，负责，在其位谋其政，是最起码的职业道德，然而，近年来，玩忽职守的人越来越多，只想着自己怎样才能玩的开心，却遗忘了自己担负的责任，尤其是国家机关的工作人员，这就很容易构成渎职罪，那么渎职罪怎么辩护?下面是上海企业律师为您整理的内容，希望帮助到您。

　　律师渎职刑事辩护的刑法规定及相关司法文书

　　立法解释

　　全国人民代表大会常务委员会关于适用《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体的决定（2002年12月全国人民代表大会常务委员会第31次会议通过）

　　根据司法实践中遇到的情况，全国人大常委会对刑法第九章渎职罪主体的适用问题进行了讨论，解释如下：

　　在依照法律、法规规定行使国家行政职能的组织中执行公务的，或者在国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中执行公务的，或者在国家机关中虽然不包括在国家机关人员编制内，但在代表国家机关行使职权中从事公务和玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法关于玩忽职守罪的规定追究刑事责任。

　　现予公告。

　　司法进行解释及司法解释性研究文件

　　最高国家人民对于检察院进行关于渎职侵权责任犯罪问题案件立案工作标准的规定（节录）（2006年7月26日 高检发释字〔2006〕2号）

　　附 则

　　本规定所称国家机关工作人员，是指在国家机关从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关执行公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政职能的组织中执行公务的人，或者在国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中执行公务的人，或者在国家机关中履行公务的人，虽不包括在国家机关工作人员中，但代表国家机关行使职权的，应当视为国家机关工作人员。中国共产党乡级以上机关和中国人民政治协商会议机关的公务员，视为国家机关工作人员。

　　最高人民检察院关于企事业单位公安机关工作人员能否构成机构改革过程中渎职侵权犯罪主体的批复（最高检发〔2002〕3号2002年4月29日起施行）

　　陕西省教育人民对于检察院：

　　贵院《关于企业事业单位公安机关工作人员在体制改革过程中是否可以构成渎职侵权犯罪主体问题的请示》（第159号）收悉。 经研究，答复如下：

　　虽然企事业单位的公安机关在体制改革过程中尚未纳入公安系统，但其工作人员在履行侦查职责时渎职侵权的，可能成为渎职侵权犯罪的主体。

　　此复

　　最高人民法院最高人民检察院关于处理利用职务犯罪案件中的自首、立功等量刑情节认定问题的意见（2009年3月12日法律公布，2009年3月13日法律公布）

　　为依法进行惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据我国刑法和相关国家司法解释的规定，结合办案管理工作生活实际，现就办理职务犯罪行为案件以及有关自首、立功等量刑情节的认定和处理技术问题，提出具体如下意见：

　　一、关于自首的认定和处理

　　根据《刑法》第67条第一款规定，自首的成立，既要有自首情节，又要如实供述自己的罪行。当事实或犯罪分子尚未被办案机关掌握，或虽已掌握，但犯罪分子未被侦查、讯问，或未被宣布采取侦查措施或强制措施时，自动向办案机关投案。在此期间，如实交代自己主要犯罪事实的，应当认定为自首。

　　犯罪分子向所在企业单位等办案机关以外的单位、组织学生或者其他有关部门负责技术人员投案的，应当视为自动投案。

　　在案件处理机关调查、访谈、讯问、调查或者采取强制措施期间，犯罪分子如实供述案件处理机关掌握的线索所指向的事实的，不视为自首。

　　犯罪分子不向警方自首的，有下列情形之一的，视为已经自首： （一）犯罪分子如实供认不在办案机关手中的罪行，与在办案机关手中的罪行不同； （二）办案机关掌握线索的犯罪事实不成立，犯罪分子在此范围以外供认同一罪行的。

　　单位进行犯罪案件中，单位领导集体经济决定企业或者一个单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者其他单位通过直接影响负责的主管部门人员能够自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管会计人员和直接社会责任公司人员未自动投案，但如实交代自己学生知道的犯罪事实的，可以发展视为自首；拒不交代自己已经知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位之间没有自首，直接导致责任审计人员以及自动投案并如实交代自己应该知道的犯罪事实的，对该直接责任人员认为应当认定为自首。

　　犯罪分子有自首行为的，经办机构在移交案件时，应当说明情况，移交有关证据材料。

　　对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。

　　二、立功的认定和处理

　　立功必须是罪犯本人的行为。 为便于轻举处理，其亲属、朋友直接向有关部门揭露他人的犯罪行为，为其他案件的侦查提供重要线索，或者协助司法机关逮捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪立功。

　　其他人的立功犯罪材料应当指明具体的犯罪事实，线索或者立功帮助行为应当对侦查案件或者逮捕犯罪嫌疑人产生实际效果。犯罪分子揭露他人犯罪行为，不具体说明犯罪事实，提供的线索或者协助行为对侦查其他案件或者逮捕其他犯罪嫌疑人没有实际效果的，不能视为立功。

　　犯罪进行分子揭发他人网络犯罪问题行为，提供侦破其他企业案件一个重要发展线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查制度是否可以构成立功，不仅要审查办案机关的说明这些材料，还要提高审查工作有关历史事实和证据能力以及与案件定性处罚根据相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

　　据以立功的线索、材料主要来源有下列情形之一的，不能认定为立功：（1）本人可以通过进行非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子公司提供的；（4）负有查禁犯罪行为活动管理职责的国家政府机关工作研究人员或者没有其他发达国家社会工作相关人员需要利用职务便利企业提供的。

　　其他被犯罪分子举报、揭发犯罪的犯罪嫌疑人，为侦查其他案件提供重要线索，防止他人犯罪活动，或者协助司法机关逮捕其他犯罪嫌疑人的，犯罪嫌疑人、被告人依法应当处无期徒刑以上的，视为立功。 其中，可以判处无期徒刑以上刑罚，是指犯罪事实，情节可以判处无期徒刑以上刑罚。 已经判决的，以实际判决为准。 但是，根据犯罪行为的事实和情节，判处无期徒刑或者以上有期徒刑；被判处人有合法情节，依法从轻或者减轻处罚，判处有期徒刑的，视为重大立功。

　　对于有立功表现的犯罪分子，要根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及立功的作用、所破案件的严重程度、被抓获的犯罪嫌疑人可能判处的法定刑、立功机会等具体情况，决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻或者减轻处罚的幅度。

　　三、关于企业如实交代环境犯罪案件事实的认定和处理

　　罪犯依法没有自首，但如实供述犯罪事实，有下列情形之一的，可以从轻处罚：（一）经办机关掌握了部分犯罪事实，犯罪分子已经供述了其他同类犯罪事实； （二）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实陈述，协助收集确定案件的证据。

　　犯罪进行分子如实交代犯罪案件事实，有下列情形之一的，一般企业应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪行为事实，犯罪知识分子交代了大部分未被充分掌握的同种犯罪客观事实的；（2）如实交代自己对于作为定案证据的收集有重要影响作用的。

　　四、追回赃款和赃物的处理

　　贪污案件中赃款赃物全部企业或者其他大部分追缴的，一般我们应当充分考虑从轻处罚。

　　受贿案件赃款、财物全部或者大部分被追回的，可以根据具体情况酌情从轻处罚。

　　犯罪分子或者其亲属、朋友主动返还赃物或者积极配合办案机关追回赃款赃物的，在侦查办案过程中，按照办案机关的授权，处罚与追回赃款赃物有区别。

　　犯罪分子及其亲友主动追回的经济损失，以及司法机关、罪犯所在单位和上级主管部门在其职务犯罪案件立案后追回的经济损失。 或因客观原因减少的经济损失不予扣除，可酌情作为减轻处罚的情形。

　　全国法院关于审理企业经济环境犯罪案件进行工作人员座谈会纪要（节录）（2003年11月13日最高人民对于法院法[2003] 167号印发）

　　贪污贿赂渎职罪的主体

　　（一）国家机关工作人员的确定；

　　刑法中所称的国家政府机关管理工作进行人员，是指在一个国家机关中从事公务的人员，包括在各级不同国家经济权力机关、行政部门机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。

　　根据企业有关立法解释的规定，在依照相关法律、法规制度规定行使自己国家教育行政资源管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家政府机关委托代表一个国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家安全机关人员编制但在这个国家机关中从事公务的人员，视为国家审计机关对于工作研究人员。在乡（镇）以上分析中国没有共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关以及工作服务人员。

　　（二）“其他依法从事公务的人员”的认定。

　　刑法第九十三条第二款规定的“其他企业依照相关法律从事公务的人员”应当更加具有以下两个主要特征：一是在特定历史条件下行使自己国家经济管理会计职能；二是依照我国法律制度规定从事公务。具体内容包括：（1）依法履行职责的各级人民群众代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民需要政府、街道办事处从事教育行政资源管理研究工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层员工组织设计人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。

　　（三）关于“从事国家公务”的理解

　　从事公共服务，是指代表国家机关、国有企业、企业事业单位和人民团体履行组织、领导、监督管理职责。 公共事务主要表现为与权力有关的公共事务和对国有资产监督管理的官方活动。 国家机关工作人员依法履行职责，国有企业的董事、经理、监事、会计师、出纳员管理和监督国有资产的活动，从事公务。 没有权限内容的劳务活动、技术服务工作，如售票员、售票员等从事的工作，一般不视为公务。

　　最高人民检察院关于认真执行《中华人民共和国刑法修正案》和《全国人民代表大会常务委员会第九章关于渎职罪适用主体的解释》（<2003年1月14日《中华人民共和国刑法》[2003]第1号）的通知（节选）（<2003年1月14日）

　　要准确进行把握《刑法修正案（四）》和《解释》的时间管理效力，正确选择适用相关法律。……根据《立法法》第四十七条的规定，法律知识解释的时间以及效力与它所解释的法律的时间发展效力具有相同。对于在1997年修订我国刑法施行自己以后、《解释》施行以前没有发生的行为，在《解释》施行以后我们尚未得到处理问题或者一个正在通过处理的案件，应当可以依照《解释》的规定要求办理。对于在《解释》施行前已经办结的案件，不再变动。

　　最高国家人民对于检察院进行关于属工人通过编制的乡（镇）工商所所长能否可以依照我国刑法第397条的规定追究刑事法律责任管理问题的批复（ 2000年10月3i日 高检发研字2000） 23号）江西省农村人民法院检察院：

　　关于乡（镇）工商所主任（职工）是否属于国家机关工作人员的问题，我们已经收到了。 经研究，答复如下：

　　根据刑法第九十三条第二款的规定，由人事部门任命的职工设立的乡（镇）工商所所长，依法履行工商行政管理职责的，是依法执行公务的，应当视为国家机关工作人员。如果玩忽职守导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，可适用刑法第397条的规定，以玩忽职守罪追究刑事责任。

　　此复

　　最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的答复（〈发衍字（2000,09)20,2000年10月9日）

　　辽宁省中国人民对于检察院：

　　贵院已收到《关于李海刑事犯罪嫌疑人玩忽职守案件的请示》（[1999]76号）。 经研究，答复如下：

　　根据我国刑法第九十三条第二款的规定，合同制民警在依法进行执行公务期间，属其他企业依照相关法律可以从事公务的人员，应以一个国家行政机关对于工作研究人员论。对合同制民警在依法严格执行公务服务活动中的玩忽职守行为，符合中国刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪构成形式要件的，依法以玩忽职守罪追究刑事责任。

　　此复

　　最高人民检察院关于乡镇财政办公室主任是否适用于国家机关工作人员的批复。

　　上海市人民检察院

　　你院沪检发〔2000〕30号文收悉。经研究，批复如下：

　　属于行政执法机关的乡镇财政办公室工作人员在国家机关工作人员管理下，从事政府行政公务活动，滥用职权、玩弄权力，构成犯罪的，应当视为国家机关工作人员。

　　综上所述，对于渎职罪的辩护，要有充分的准备才行，要有充分的说服力度，才能证明自己的无罪，才能说服大家。过程还是很复杂的，所以希望大家能在工作上认真负责一些，也能少了这些麻烦。以上就是上海企业律师为您准备的内容，希望对您有所帮助。