按照权限说理论,显然法官具有处分权限,处分了被告人200万元财物,控告人可以成立“三角诈骗”,也就是说,控告人成立诈骗罪与诬告陷害罪、伪证罪的想象竞合。诬告陷害罪法定最高刑只有10年,伪证罪的法定最高刑为7年,而诈骗罪法定最高刑为无期徒刑,且可以并处没收财产,此时应该按照诈骗罪定罪量刑。
如果说被告人被法官错误处分的200万元财产是应该动用侵害个人财产法益的诈骗罪保护的对象,那么,被告人被法官错误处分的12年自由又该如何解决?难道不值得动用侵害个人自由法益的非法拘禁罪保护吗?(事实上非法拘禁罪的量刑最高只有三年,远低于诈骗罪的无期徒刑)如果在具体的案件中,控告人诬告被告人故意杀人,或者侦查机关故意制造冤案,栽赃嫁祸被告人故意杀人,最后被告人被判处死刑,经过最高法核准后执行死刑,又该如何?难道诬告者、栽赃嫁祸者要被按照故意杀人罪的间接正犯处理吗?难道要走古代法中“敢妄相告,以其罪罪之”的诬告反坐(同态复仇)老路?
2.错案风险应由司法系统接管,不应将错案导致的个人法益损害归责于诉讼作假行为
如上所述,在诉讼作假类案件中,造假一方的造假行为原本就是妨害司法公正的行为,“没有行为的不法也就没有结果的不法”,这类行为的不法原本创设的就是司法不公的错案风险,也就不能脱离妨害司法公正来理解其结果。
客观归责理论强调,“行为构成的保护目的,也不再包括那种处于他人责任范围之内加以防止的结果”。(上述罗克辛书,第271页。)只要其他人或其他机构已经接管了行为产生的风险,之后的结果不能归责于行为人。
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