在合同无效之后，原则上相关合同条款均归于无效而不得直接适用，但是由于建设工程合同的特殊性，审判实务中因此会遇到很多困惑。本文梳理了一些建设工程合同中的常见条款，对于合同无效后相关条款是否能发挥“余热”进行了分析，以期对审判实务有所助益。本文引用的建设工程司法解释条款出自2020年12月25日最新通过的司法解释。
1、关于工程价款数额的条款
包括闭口价、工程单价、计价方式、管理费等约定。
对于此类条款，根据法律和司法解释的相关规定，在竣工验收合格的情况下，可以参照约定折价补偿。
《中华人民共和国民法典》
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
2、关于施工要求的条款
包括工程内容、施工范围、选用材料等约定。
对于此类条款，法律和司法解释虽未作明文规定，但参照合同约定确定工程内容、施工范围、用材等，仍属符合法理的应有之义，也才能使参照约定折价补偿合乎逻辑。若施工单位未按照约定的要求施工，应当对相关工程内容已经过双方合意变更负举证责任，否则不得主张相应部分的工程款，或需负整改义务。
3、关于付款期限的条款
包括一般的付款期限条款、背靠背付款期限条款等约定。
对于此类条款，审判实务中存在一定的争议。
（1）关于一般的付款期限条款
诸如发包方应于xx分项工程完成后支付工程总价的30%等，审判实践中出现了两种做法：较为普遍的一种做法是否定其效力，亦不再将其作为参照依据，视为对付款时间没有约定而套用建设工程司法解释（一）第二十七条规定的其他标准作为付款期限，例如最高院民事审判第一庭《民事审判指导与参考》（2018年第3辑）中曾明确提出，对“参照合同约定”应进行限制性的理解，仅限于合同中对计价标准的约定，又如最高院在（2019）最高法民申1218号民事裁定书在本院认为部分直接阐明，“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。
但从一些地方高院出台的意见来看，也有观点应当认为可以直接作为参照依据，如江苏高院2018年出台的解答和山东高院2020年出台的意见等。上述两种不同的做法，将直接影响工程款利息的起算时点。考虑到“参照约定折价补偿”是立法从节约诉讼成本、提高诉讼效率等角度出发突破一般法理的创造，从谦抑角度理解立法精神似乎更为合理，应当采纳前一种观点。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日）
第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月）
5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？
建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。
不过，从最高院司法解释的规定来看，工程款支付时间在特定情况下可以作为计算损失的参照依据。根据最高院民一庭在司法解释理解和适用中阐述的立法背景，前文所述的工程价款的利息属法定孳息，不在损失之列。据此，法院在根据建设工程司法解释（一）第二十七条确定的起算时点计算工程款孳息的基础上，若认为双方利益仍显著失衡，例如承包人被迫以高于贷款利率的标准从他处借款支付农民工工资等，对于孳息和实际损失之间的差额部分，可以参照合同约定的工程款支付时间，酌情根据过错与因果关系等因素予以考虑。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日）
第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
（2）关于背靠背付款期限条款
一般是在工程分包等多重关系中，前手为了避免过大的资金垫付压力而与后手做出的约定，可以进一步细分为条件型背靠背条款和期限型背靠背条款，前者如“总包方在收到发包人支付的工程款后x日内向分包人支付工程款”，后者如“发包人向总包方付款的期限届满后x日内，总包方应向分包人支付工程款”。期限型背靠背条款的约定与一般付款期限条款无实质差别，因此我们所称的背靠背条款一般是指条件型背靠背条款。
在我国，当建设工程合同有效时，一般认定条件型背靠背条款有效，当前手怠于行使权利时，转而通过认定前手不正当阻碍付款条件成就来保护和支持后手的付款请求，例如北京高院出台的解答意见。但在国外司法实践中，很多国家会认为此种将业主方破产风险直接加诸分包商的条款有失公平，进而通过立法和司法直接否定条件型背靠背条款的效力。
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月）
6、关于工期条款
包括工期条款、工期逾期责任条款、工期奖励条款等。
建设工程合同无效后，工期条款归于无效，但对于建设工期的约定，建设工程司法解释（一）第六条中已明确可以作为计算停工、窝工等工期延误损失的参照依据，江苏高院、重庆高院的意见中也有类似规定，应当作为审判实践中的普遍指引。
对于工期逾期责任条款是否可以参照，审判实际中存在争议。有观点认为在参照工程价款的约定的同时，也应直接参照工期逾期责任条款的约定来判断损失，否则可能会造成一种利益上的不均衡，如广东高院出台的意见。也有观点认为，工期逾期责任条款不能作为损失认定的依据，对于实际损失应由发包人另行举证，例如重庆高院、河北高院出台的意见。上述观点均有一定合理性，但从更合乎司法解释精神的角度来看，对于无效的工期逾期责任条款，原则上不应直接参照，但在个案损失难以举证确定时，不妨以条款约定为基础，结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日）
第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月）
7、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用？
建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2006年11月）
（三）建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014年3月）
8、建设工程施工合同无效，发包人请求承包人承担延期完工损失的，如何处理？
建设工程施工合同无效时，合同中关于工期的约定条款对当事人仍然具有约束力，人民法院可以据此判断工期是否延误。合同中对于工期延误损失有约定的，无论是约定违约金、损失计算方法以及其他约定，因合同被认定无效，故上述约定不能作为认定损失的依据。合同被认定无效后，工期延误损失应当是因承包人延期完工给发包人造成的实际损失，可根据双方当事人的过错予以赔偿。对于实际损失的存在及金额，发包人应当承担举证责任。
《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2018年06月13日）