上海房产律师为您讲解无预售证预约售房的法律风险

　　陈某与甲公司签订了中国商品房认购协议，约定企业签订认购协议后两个一个月内通过签订销售商品房预售管理合同，并缴纳定金3万元。两个月后，甲公司未与陈某签订商品房预售服务合同，陈某即要求甲公司可以解除合作协议并双倍返还定金。上海房产律师带您了解一下有关的情况。

　　一、无预售证预约售房的风险

　　甲公司员工认为预售证正在快速办理工作之中，不同意陈某的要求。陈某遂起诉处理请求双倍退还定金。直至陈某提起行政诉讼，甲公司发展尚未研究取得预售证。法院遂判决解除劳动双方认购协议，甲公司采用双倍返还定金计6万元。

　　期房交易是房地产交易的主要方式。由于房地产自身的房地产性质，涉及的交易量巨大，未来的房地产交易到实际购置房地产需要很长一段时间。与开发商相比，买方处于相对弱势的地位，因此国家法律更倾向于保护买方的利益，因此在有关房地产交易的法律法规中，对房屋销售条件作了相对严格的规定，未来房屋的销售必须取得预售许可。

　　在取得预售证书之前，开发商一般不得与买方签订任何形式的房屋交易合同。然而，在实际销售中，绝大多数企业在获得预售证书之前就已经预售了自己的房屋，并收到了买方一定数额的款项（定金、认购款、定金、保证金等）。

　　认购协议可以根据其约定的具体研究内容，可认定为预约服务合同，或者通过直接认定为预售合同，但无论我们如何，只要未取得预售证，开发商将承担由此发展产生的不利影响后果。

　　因此，相对于开发商而言，一种更为安全的方法是： 首先，尽可能获得预售证书，然后与买方签订合同。第二，如果在取得预售证书前确实有必要预约出售，应在预售合同中采用某些条款，合理规避风险，并合理控制金额，对存款、留存款、认购款等法律性质应有清楚的认识和选择适用。第三，认购人提出终止认购协议的，应当在不损害企业利益的情况下尽可能合理的解决。

　　二、预约协议签订后因买卖合同管理条款不能为了达成目标一致的风险

　　乙公司取得预售证书后，与陈签订了认购协议，同意在签订商品房销售合同后一个月内签订认购协议，并支付了2万元定金。一个月后，B 公司通知陈某去签商品房销售合同。签订商品房销售合同时，陈某不能接受部分合同条款，提出修改，B公司不同意，双方未能签订买卖合同。

　　此后，陈茂提出取消认购，并提供双倍按金。B 公司认为陈先生没有按认购协议的规定与 B公司签订买卖合约，因此不同意撤销认购协议。陈随后向法院提起诉讼。法院认为，销售合同是一种双边行为，根据合同自由和意思自治的原则，当事人可以提出对合同条款的修改意见。

　　由于双方未能就合同的部分条款达成协议，导致合同无法签订，责任不在合同的任何一方，也不存在哪一方当事人有违约的问题，因此，它不应适用于押金罚款，于是决定取消双方的认购协议，乙公司退还陈某2万元押金。

　　如前例所述，缴纳的定金、订金、保留金等在法律工作性质上存在一定区别，因此我们应当可以根据企业不同发展情况进行区别主要适用。定金属于自己一种社会担保管理方式，适用定金罚则，存在通过没收定金的收益和双倍返还的风险。

　　订金则一般认定为我国预付款性质，除非一个特别对于约定，不存在没收订金的收益，一般也只存在无法退还订金的风险；而保留金或保证金、诚意金在法律上并无明确规定，是实践的一种方法较为系统通行的做法，保留金或保证金、诚意金具有中国单方立约担保公司性质，大体为担保机构认购人日后国家签订商品房买卖劳动合同所设。

　　其与定金不同，不适用定金罚则，具体分析如何正确处理以双方之间约定时间为准，如无特别需要约定，存在没收保留金、保证金的收益，但无需承担双倍返还的风险，至多为返还保留金、保证金、诚意金。

　　应当需要注意的是，认购人在我们自身无意继续签订买卖合同的情况下，往往可以利用这个意思自治管理原则，对合同条款问题提出自己意见，因双方之间不能为了达成目标一致导致公司签约不能。

　　上海房产律师认为，此时，法律制度一般地认为此种情况不属于任何一方社会责任，房企应当退还认购人预缴款项。因此，开发技术企业在与认购人签署认购书时，将日后买卖合同文本研究内容提供给购房人，并由其认可买卖合同文本主要内容。