长宁律师讲解离职后收受财物是如何认定的

　　离职型受贿是工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的种受贿方式。下面长宁律师主要从法律规定上来和大家聊一聊关于企业在职时为请托人谋利，离职后收受财物的认定存在问题。

　　《关于申请办理贿赂案件的意见》第十条规定："国家工作人员在利用职务便利为委托方谋取利益之前或之后，应当同意接受委托方离职后的财产。 离任后接受的，按受贿罪处理。 国家工作人员利用职务便利为委托人谋取利益，在离职前后连续收受委托人财产的，离职前后收受的部分，计入受贿金额。 本文可简称为“离职型被动贿赂”，不等同于刑法第388条规定的调解被动贿赂和刑法理论中事后被动贿赂。 判断国家工作人员离职后收受财物是否构成受贿罪的关键有两个：一是国家工作人员在任职期间是否为侵权人谋取利益。 任期内未谋取利益的，不构成受贿罪。 其次，看看是否有协议。 这种协议本质上是国家工作人员与委托方达成的交易，包括口头协议和书面协议，既包括先谋取利益的协议，也包括先谋取利益的协议。 如果没有约定，虽然国家工作人员在受聘期间为受聘人员的利益提供委托，但在其退休后对受聘人员的辞职表示“谢意”并给予财产，则应欣然接受，不应视为受贿罪。

　　一、《关于申请办理贿赂案件的意见》第十条规定的来源依据

　　2000年7月13日，最高人民法院发布《关于国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益的收受财产行为的处理办法的答复》（以下简称《关于国家工作人员利用职务之便为受托人谋取利益的答复》） ，其中规定： “国家工作人员利用职务之便为受托人谋取利益，事先与受托人约定在受托人退休后收受受托人财产，构成犯罪，可以以受贿罪论处。”这是一种典型的邮政受贿罪，实际上它是典型受贿罪的简单变体，只有在实施犯罪的步骤上，其实质是受贿罪。由于受贿罪存在主观约定，客观上利用职务之便使职务行为为他人谋取利益，以便将来收受财产。虽然行为人在受贿时已经退休，没有公职身份，表面上不符合典型的受贿罪的犯罪构成，但是在受贿时的非公职身份并不影响该行为的犯罪构成，因为理论上受贿罪中使用职务并不针对受贿行为。换句话说，行为人在接受托人或者同意受托人时，不需要利用职务之便，因此，即使行为人已经退休，其行为仍然侵犯了其职务的完整性，应当作为受贿罪予以处罚。

　　《关于退休后收受钱物的批复》解决了实践中如何处理国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益的退休后收受钱物行为的争议。如果没有“事先约定”的要求，很可能导致客观入罪。与受贿罪的构成要件不符，会不适当的扩大打击范围。但在实践中，国家工作人员为逃避法律打击，确实利用职务之便，离职后收受委托人财物，订立攻守同盟，拒不承认“事先约定”。为适应办案需要，有必要进一步细化《关于退休后收钱的批复》精神。为此，《关于办理贿赂案件的意见》第十条规定：国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，离职前或者离职后同意收受请托人财物的，离职后以受贿罪论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，在离职前后连续收受请托人财物的，应当计算离职前后受贿数额。之所以这样规定，主要是考虑到离职前后连续收受财物，客观上说明国家工作人员离职前与请托人有约定。这一规定与《关于退休后领取款项的批复》中规定的原则是一致的。

　　二、“离职型受贿”主体的构成一个条件及其发展构成范围主要问题

　　《关于处理贿赂案件的意见》第十条第一款规定："国家工作人员在利用职权为上诉人谋取利益之前或者之后，同意接受上诉人离任后的财产，离任后接受的，以受贿罪处罚。 据此，“离职贿赂”主体犯罪的条件有两个：一是要求国家工作人员利用职务便利为上诉人谋取利益；二是与上诉人事先约定接受上诉人辞职后的财产和辞职后的财产。 此时，由于在受贿前与委托人有事先约定，委托人接受原委托人提供的财产，或者退休、离职后主动向原委托人索取财产，行为人故意受贿。 它应该在与客户预约时存在。 此外，如果上诉人在离职后退休或受贿时不再具有国家工作人员身份，但存在利用职务上的便利为上诉人谋取利益的客观行为，应视为犯罪。 他应该对他以前的行为负刑事责任，这完全符合立法的意图，即将他作为随后的贿赂形式承担责任。 相反，行为人在任职期间利用职务上的便利为委托人谋取利益，但与委托人没有事先约定，在退休或辞职后接受委托人的财产。 因为对其主观意图的判断只能判断为其退休或辞职的结果，行为人在主体资格上不再具有国家工作人员的身份。 此时的行为不具备受贿罪等职务使用条件，不符合主客观一致性原则。

　　根据有关法律的规定，离职的本国工作人员的组成主要包括以下几类：

　　第一类是退休生活或者离休的国家管理工作进行人员。

　　第二类是国家工作人员辞职或被辞退

　　第三类是被免职的国家工作人员。

　　第三，“辞职贿赂”是否应以“事先约定”为基础。

　　事前约定，是指国家工作人员利用职务便利，为委托方在离任后收受委托方财产，与委托方在前后达成的协议。 1979年《刑法》和1997年《刑法》都没有规定对前国家代理人的被动贿赂问题，也没有规定“事先协议”问题。 最高人民法院于2000年7月19日公布的《关于退休后领取救济金的答复》和《关于申请办理贿赂案件的意见》第十条第一款将“事先约定”作为受贿罪的必要条款。

　　三、“在职贿赂”不应以“事先约定”作为构成要件

　　“在职贿赂”是相对于“非在职贿赂”而言的一种常见贿赂，即主要由在职的国家工作人员构成，因此它与“非在职贿赂”的显著区别在于主体由非在职的国家工作人员构成。

　　“在职型受贿”与“离职型受贿”应当发展有所作为区别。因为“离职型受贿”在“事先有约定”的情形下收受财物，行为人之间仍然没有属于一个具有中国国家管理工作进行人员通过身份的受贿；而在“事先无约定”的情形下收受财物，行为人自己已经出现离职，其收受财物则不需要属于一种具有重要国家社会工作研究人员以及身份的受贿。与“离职型受贿”有所了解不同，“在职型受贿”在“事先有约定”的情形下认定为受贿，这是理所当然的；而将“在职型受贿”在“事先无约定”的情形下也认定为受贿，这同样也符合受贿罪构成经济条件。其关键数据理由主要在于：“在职型受贿”的主体是国家教育工作服务人员，只要其收受财物可以与其技术职务分析相关，且利用这个职务上的便利生活而为学习他人信息谋取自身利益，均应构成受贿罪。而从司法活动实践能力来看，不论“事先有约定”的“在职型受贿”，还是“事先无约定”的“在职型受贿”，都应当认定为受贿罪。

　　四、“分居贿赂”中“事前约定”的认定。

　　实践中，国家工作人员在职期间为他人谋取利益，离任后收受当事人财物的情形有三种：

　　第一，国家工作人员在为他人谋取利益时与他人有约定，并约定离职后收受他人财物的，这种情况应当认定为受贿罪。因为这种情况实际上是行为人为了逃避法律而采取的一种手段，在为他人谋取利益时，具有收受他人财物的故意。客观上，后来他也有收受他人财物的行为，符合受贿罪的构成要件。这种情况叫事后受贿。国外也有这样的规定，应当以受贿罪追究刑事责任。

　　第二，国家管理工作进行人员对于在职的时候为他人自己谋取经济利益，事先企业没有一个约定，离职问题以后学习或者离职后收受他人财物的，不宜按受贿罪来处理。因为如果行为人在为他人谋取自身利益的时候我们没有受贿的故意，尽管事后有收受他人财物的故意和行为，但主客观不一致，不符合受贿罪的构成形式要件。而且，在客观上按受贿来处理的难度也比较大，离职影响以后收受他人财物，事先也没有明确约定，是属于一种事后感谢，还是中国属于他们两人之间关系好而对其正常的帮助、救济制度行为，不好认定。②

　　第三，国家工作人员在任职期间为他人谋取利益，离职后向他人索取财物，是否构成受贿罪，可以分为两种观点：一种观点认为不构成受贿罪； 行为人开始为他人谋取利益时不接受他人的财产或者财产，离职后向他人索取财产或者财产时不利用职务便利，不符合受贿罪的条件； 另一种意见认为，构成受贿罪，在这种情况下，可以推定受贿人本来有受贿罪的意图，并将其作为受贿罪处理，可以防止行为人逃避法律制裁。 笔者倾向于第一观点，不处理受贿罪。 因为，当行为人向他人索取财产时，他没有权力，家庭可能不给予，而当工作时，向他人索取财产，则存在本质上的区别。

　　确定其是否构成受贿罪，首先要把握其权力性质和金钱交易性质。在司法实践中，不仅要注意区分实际的事后受贿与实际的事后受贿，还要注意不属于任何一种行为的“事后接受财产的行为”，特别是权钱交易的性质必须严格衡量，准确区分犯罪与非犯罪：

　　五、“离职后贿赂”与“事后贿赂”的关系。

　　对于“事后贿赂”，也就是所谓的“事后贿赂”，我们应该看到“事后贿赂”和“事后贿赂”这两个概念是不相关的，但也应该看到这两个概念不应该相互关联，把它们看成是不相关的更加合理和科学。“在职贿赂”与“在职贿赂”有关，“在职贿赂”按职务或者职务分类，即在离职前利用职务之便为他人谋取利益，并因年龄或者其他原因离职，在收受或者索取他人财产后，称为“辞职贿赂”; 无论是为了利用职务之便为他人谋取利益，还是在收受或者索取他人财产后，行为人仍未离职，称为“在职贿赂”。“在职贿赂”可以进一步分为“在职贿赂”和“在职贿赂”，但“在职贿赂”不适合这样的划分。

　　六、“离职型受贿”与“斡旋受贿”的界定存在问题

　　《刑法》第388条规定："国家工作人员利用其职权或地位所创造的便利，通过其他国家工作人员在工作中的行为，为委托人谋取不正当利益。 招揽或者收受委托方财产的，以受贿罪处罚。 对于本文，有学者认为，科学的表述应该是“中介贿赂犯罪”。 中介是指行为人（受贿人）介于委托方和“其他国家工作人员”之间，为“其他国家工作人员”“谋取利益”，为委托方“谋取利益”。 这种“撮合”的前提是行为人（受贿人）利用其地位或地位所创造的便利，可能给“其他国家代理人”带来一定压力。 也可以不存在压力，而是完全符合第388条含义的中间状态。

　　“斡旋受贿”的构成要件是：（1）斡旋受贿的客观要件，表现为我们国家管理工作研究人员以自己的职务、地位为基础，利用学生本人职权或者社会地位没有形成的便利生活条件，通过学习其他一些国家发展工作相关人员技术职务上的行为，为请托人谋取不正当经济利益，从中索取或者收受请托人财物。斡旋受贿以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件。这样，正确区分“利用本人职权或者国际地位逐渐形成的便利环境条件”与“利用不同职务之便”就显得至关重要。（2）斡旋受贿的主观要件，必须是直接影响故意，间接故意和过失不构成斡旋受贿。本罪的直接故意，是指行为人明知其索取或收受请托人财物的贿赂性质，同时也是希望能够通过分析其他发达国家教育工作服务人员以及职务上的行为为请托人谋取不正当利益。值得人们注意的是：斡旋受贿的构成，是针对索取或收受贿赂的国家安全工作专业人员同所利用的国家建设工作设计人员需要之间关系不存在共同受贿的故意和行为方式而言的。如果选择后者与前者相互勾结，通过后者的职务消费行为为请托人谋取不正当利益，达到促进共同受贿的目的，则构成情况一般受贿的共同实施犯罪，应按照《刑法》关于人民共同犯罪的原则明确规定时间进行数据处理。

　　七、利用影响受贿罪的界定

　　“离职后受贿”是受贿罪的一种犯罪形态。《关于办理贿赂案件的意见》第十条的影响受贿罪与《刑法》第三百八十八条的影响受贿罪有以下区别：

　　第一，主体进行不同。“离职型受贿”主体，由于在“利用技术职务上的便利为请托人谋取经济利益”时还属在职国家管理工作研究人员，只是在收受请托人财物时才离职，此种“离职”特点只能称为一个相对的“离职”，既然“以受贿论处”，那么“离职型受贿”主体还应属“国家社会工作相关人员”范畴。而“利用国际影响力受贿罪”主体，包括中国国家发展工作服务人员的近亲属、其他与该国家教育工作专业人员之间关系更加密切的人，离职的国家安全工作分析人员、离职的国家建设工作岗位人员的近亲属以及一些其他与离职的国家政府工作设计人员没有关系密切的人，均为“非国家企业工作人员”。其中的“离职的国家政治工作人员”的“离职”，是绝对的“离职”，而不是一种相对的“离职”。

　　第二，行为方式不同。"辞职型受贿"行为是指"国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，本人辞职后同意收受请托人财物，辞职后又收受请托人财物 。“利用影响力受贿罪”的具体方式有三种： （一）行为人利用与国家工作人员的密切关系，通过国家工作人员的行为，为委托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。（二）行为人利用与其关系密切的国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的行为，为委托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。（三）行为人利用已经离职的国家工作人员的职权或者地位形成的便利，通过其他国家工作人员的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。二者区别的关键在于：“辞职贿赂”是指国家工作人员直接利用职务上的权力为委托人谋取利益，但辞职后索取或收受财物；“利用影响力受贿罪”是指行为人本人没有职权，但利用其对国家工作人员的影响力，索取或者收受财物。

　　在实践中，判断“离职型受贿”与“利用社会影响力受贿罪”，关键看是一个国家管理工作进行人员由于本人能够利用学生自己的职权去索贿受贿，还是学习别人利用了他的影响力去索贿受贿。如果是前者，当以“离职型受贿”论处；若是后者，当属于“利用国际影响力受贿罪”，但可能发展存在以下两种不同情况：一种是这位我们国家教育工作研究人员不知情，另一种是他知情。如果他不知情，行为人单独构成网络犯罪，即为企业利用市场影响力受贿罪；如果他明知其近亲属或者一些其他公司与其相关关系更加密切关注的人开始利用他们自己的影响力受贿，也未直接影响从中为自己谋取私利，但却对该情况的存在问题予以默许或者系统默认，而非中国国家经济工作服务人员一般认为这个国家安全工作技术人员不知情，在这种教学情形下，国家建设工作专业人员的近亲属或者需要其他方式与其合作关系有着密切联系的人才能构成合理利用自身影响力受贿罪，国家政府工作分析人员根据实际上起到了暗中配合教师帮助的作用，可以充分考虑是否构成以及利用文化影响力受贿罪的片面共犯，以“利用具有影响力受贿罪”定性处罚。①如果他知情，并相互“通谋”，应视为实现共同实施犯罪，那么罪名很可能就是受贿罪了。例如，李某只是其中一名普通市民，没有得到什么职务，但他是某主任的老同学，而且二人是一块长大的朋友。这一点，某主任的不少下属都清楚。现在，李某通过了解那些“下属”给别人办了不少事，得到了请托人的好处费，且数额和情节足够能力严重。如果李某的行为某主任知晓，并相互“通谋”，那就应该成为共犯，可能主要构成受贿罪；如果李某的行为某主任全然不知，李某构成有效利用品牌影响力受贿罪；若李某的行为某主任予以默许或者默认，但未直接从中谋取私利，而李某认为某主人不知情，在这种特殊情形下，李某构成部分利用一定影响力受贿罪，某主任实际上起到了暗中配合帮助的作用，构成利用影响力受贿罪的片面共犯，可以“利用影响力受贿罪”定性处罚。

　　第三，“离职型受贿”是国家管理工作进行人员可以利用技术职务上的便利为请托人谋取“利益”，其中“利益”既包括“正当经济利益”也包括“不正当竞争利益”；而“利用社会影响力受贿罪”是国家发展工作研究人员为请托人谋取“不正当利益”。“利用国际影响力受贿罪”中规定的“不正当利益”是一个主要包括企业物质文化利益和非物质环境利益考虑在内极为宽泛的概念，它与受贿犯罪以“谋取自身利益”为条件的范畴是不同的。这也就是说，如果这些行为没有人为请托人谋取的是“正当人民利益”，则不需要符合本罪的客观方面要件。所以，这也是本罪与受贿犯罪活动构成上的区别问题之一。

　　八、受托人离职前后持续收到的财产数额的计算。

　　在实践中，属于我们继续犯或者连续犯的某些具体案件的犯罪问题行为可以跨越了新旧两个国家司法进行解释的生效期间，对这种影响案件企业应当适用旧的司法人员解释能力还是新的司法解释？比如，新旧两个中国司法解释对盗窃罪的犯罪数额标准发展作出了分析不同的规定，跨新旧解释的继续犯或者连续犯案件，应当选择适用哪一个司法解释的数额标准？这种特殊情况下，一律适用旧的司法解释显然是不行的，因为旧的司法解释自己无论如何也不能对其失效后的那部分行为研究具有法律效力；分别通过适用范围不同的司法解释工作也是行不通的，因为网络犯罪都属于一种法定的一罪或者处断的一罪，犯罪数额还得累计数据计算，得一并予以及时处理。

　　九、离职后进行索贿行为能否可以构成“离职型受贿”问题

　　最高人民法院《关于退休后领取救济金的批复》明确规定："国家工作人员应当利用职务便利为委托方谋取利益，并与委托方事先约定，领取委托方退休后的财物。 构成犯罪的，按受贿罪处罚。 "从这条规定可以看出，在这种情况下，如果有事先约定，就定罪处罚贿赂犯罪，如果没有事先约定，就不能处理贿赂犯罪。 离职后，不能控制和影响因其在任行为所造成的后果，不能控制和影响对方的主观心理和行为状态。 只有在离职后同意接受财产的情况下，才能明确表示受贿的主观意图，并将事后接受他人财产的行为与在职期间的责任行为联系起来。 如果事先没有约定，事后接受财产与利用职务便利的关系就会被切断，不存在诚信、不受贿等固有腐败特征。

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