上海静安区刑事律所整理关于《积极退赃具体是减轻还是从轻》

　　《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条

　　根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚;对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

　　我国规定应当从轻或者减轻处罚的情形

　　1、已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，已满七十五周岁的人过失犯罪的;

　　2、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚;

　　3、紧急避险或正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚;

　　4、对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚;

　　5、对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚;

　　6、对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

　　不论犯罪嫌疑人是否退赃退赔（包括已全部退赃、未退赃和部分退赃三种情形），检察机关都可以适用认罪认罚制度，并提出量刑建议。司法实践中，一些办案机关存在这样的认识误区，认为认罚就应当全部退赃退赔，即将全部退赃退赔作为适用认罪认罚制度的必要条件。认为，该观点存在过于片面之嫌。《认罪认罚指导意见》规定，“认罚考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。”也即退赃退赔是考察认罚的考量因素之一，并非决定性因素。同时，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》）规定，“犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减。”从该规定也可以看出，犯罪嫌疑人、被告人没有退赃退赔、赔偿损失的，也并非不能适用认罪认罚制度，只是在从宽时应当予以酌减。因此，不能认为认罪认罚就必须全部退赃退赔。

　　关于退赃退赔对量刑的影响，我国《刑法》除在第383条贪污罪中规定了“贪污犯罪分子积极退赃、真诚悔罪，可以从轻或减轻处罚”外，没有关于退赃、退赔可以作为从轻处罚情节的明确规定。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（2017年）》（以下简称《量刑指导意见》）规定，“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。”《量刑指导意见》将退赃和退赔均作为把握量刑的考量因素。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第225条也规定，“人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：……（五）退赃、退赔及赔偿情况”。从上述最高人民法院既往的规定来看，均将退赃和退赔作为考察量刑的情节。在长期的司法实践中，退赃、退赔已经成为法官在量刑时通常都会考虑的酌定量刑情节。

　　《刑诉规则》第276条第1款规定，“办理认罪认罚案件，人民检察院应当将犯罪嫌疑人是否与被害方达成和解或者调解协议，或者赔偿被害方损失，取得被害方谅解，或者自愿承担公益损害修复、赔偿责任，作为提出量刑建议的重要考虑因素”。该规定没有将退赃、退赔作为提出量刑建议的重要考虑因素，而是将赔偿损失、取得被害方谅解作为重要考虑因素。从该规定的表述来看，有人认为退赃退赔已经作为认罪认罚的考量因素之一，故在检察机关提出量刑建议时就无需对退赃退赔情节进行再次考察，以免重复评价之嫌。

　　认为，从基本法理上讲，退赃和退赔都属于犯罪嫌疑人、被告人的主动行为，其结果都关系到被害人的损失能否挽回、犯罪行为的社会危害性是否降低，都能体现犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度。而且，《认罪认罚指导意见》也明确指出，对于没有退赃退赔的认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人，在从宽时应当予以酌减。这里面还涉及一个犯罪嫌疑人、被告人是否具有退赃退赔能力的问题。在具备退赃退赔能力的情况下，如果不对未退赃退赔的予以酌减，则明显与《认罪认罚指导意见》的精神相违背。如果确无退赃退赔能力，有的省市制定的办理认罪认罚刑事案件的指导意见也提出这种情况下从宽处罚幅度与已经退赃退赔相比应当从严把握。如果退赃退赔不能明确为认罪认罚案件中量刑建议的重要考虑因素，则容易令犯罪嫌疑人、被告人误判退赃退赔与量刑没有关系或关系不大，使其索性少退或者不退。因此，在认罪认罚案件中，退赃和退赔情节都应作为检察机关提出量刑建议的重要考虑因素。

　　上海静安区刑事律所 关于该量刑建议从宽的幅度，一般而言，被告人退赃、退赔的比例及具体数额，对于确定从轻处罚的比例具有重要意义，全部退赃、退赔的从轻比例应当大于部分退赃、退赔的。但也并非全部如此，有时除考虑退赃、退赔的比例外，还应当考虑具体数额，退赃、退赔的数额与比例之间的相互关系并不是一成不变的。如虽未全部退赃、退赔，但退赃、退赔的数额或价值较高，对被害人遭受的损失弥补程度较大，社会危害性明显降低，此时也可以与全部退赃退赔一样适用较大的从轻比例。而即使全部退赃，如果被害人损失数额较小，从轻比例一般也不宜太大。另外，除了退赃、退赔的比例及具体数额，还应考察退赃、退赔的主动与积极程度，以及是否积极配合司法机关追缴赃物等因素。因此，检察机关可以根据具体情况审查是否具有上述情节，确定从宽的幅度，并提出相应的量刑建议。