上海律师谈怎样看待法律依据,所有法律问题都要靠法律依据吗

　　上海静安区的法律顾问 在全面依法治国和我国现行法治体系背景下，国家机关及其工作人员作出下列行为（包括但不限于）必须具有直接的法律依据。

　　合同实际履行与签订时不一致时，以事实为依据。一般来说，只要当事人具有完全的民事行为能力，经过平等协商自愿达成合同，并且该合同不违反法律、法规的强制性规定、不损害公共利益的，该合同应该就是有效的。合同内容和实际不符的救济手段只能是认定无效或请求变更或撤销。

　　《民法典》第四百九十条：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

　　第一，对于宪法事务的落实。宪法是国家的根本法，是我国法律制度的最终渊源，处于最高的法律位阶，具有最高法律效力。它规定了公民的基本权利和义务、国家机关的设置、国家和社会的根本制度和基本制度等重要内容。宪法所规定的事项，通过法律和行政法规的具体化而加以落实。因此，对于宪法事务的落实，必须具有法律依据。例如，宪法第三章第七节设置了监察委员会，它通过监察法得到落实。我们设置各级监察组织就必须直接依据监察法进行。

　　第二，立法法所规定的法律保留事项。立法法第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”由于立法法要求这11个事项必须由全国人大及其常委会制定的法律来规定，那就意味着我们从事这11个法律保留事项的行为必须有法律条文的依据。

　　第三，对公民权利的限制和剥夺、义务的增设。公民的权利可分为基本权利与一般权利。基本权利是由宪法和法律直接设定的，其他权利则由法律、法规和规章设定。但是，没有法律法规依据，规章不得设定减损公民权利或者增加其义务的规范。我国坚持“以人民为中心”，没有法律依据，不得作出限制或剥夺公民基本权利的行为；没有法律、法规、规章依据，不得限制或剥夺公民一般权利的行为。

　　第四，司法机关的司法裁判。司法上的裁定和判决，具有处分公民权利与义务、处理各类争议、追究法律责任的功能。司法制度又属于由宪法直接规定的制度，并由立法法列入“法律保留”事项范围。所以，司法机关作出司法裁判决定，当然必须具有直接的法律依据。

　　第五，实行“法定原则”的制度。我国已为不少制度确立了“法定原则”，要求这些制度必须“依法设定”，不得“人为设定”。例如，“职权法定”原则要求国家机构的职权必须依法设定；“罪刑法定”原则要求什么行为属于犯罪以及实施何种刑罚必须由法律设定；“物权法定”原则要求民事主体的物权必须由民法典和其他法律设定；“许可法定”原则意味着行政许可法规定许可事项必须由法律、行政法规和地方性法规设定；“处罚法定”原则是指行政处罚法明文规定行政处罚由法律、行政法规、地方性法规和规章设定，其中限制人身自由的处罚必须由法律设定；“强制法定”，行政强制法规定强制执行权必须由法律设定……。当有关国家机关及其人员从事上述“法定制度”中的有关行为或作出决定时，必须具有直接的法律依据。

　　第六，法律具体表明“依法”“依照法律、法规”等要求的事项。例如，公务员法第9条规定：“公务员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。”这就意味着，公务员的宪法宣誓，是否进行、如何进行等，必须依照法律规定。又如民法典第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”这就意味着，有关机关实施征收征用，必须符合法律规定的权限和程序。凡是法律已对某些事项作出“依照法律规定”要求的，有关国家机关及其人员从事这些事项时，必须具有直接的法律依据并且符合有关法律依据。

　　第七，对于某些法定的“除外”事项。我国不少法律常常在规定一种基本规则时，同时规定“法律、法规另有规定的除外”。上海静安区的法律顾问  当我们进行“除外”的行为时，就必须有规定的“法律依据”。例如，突发事件应对法第13条规定：“因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。”这里，有关组织或个人在实施不适用时效中止和程序中止规定的行为时，必须有另外的法律依据。