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静安财产纠纷律师讲述行为保全与财产保全的不同之处

时间:2021-04-23 17:14 点击: 关键词:财产保全,静安财产纠纷律师,上海财产诉讼律师
      上海财产诉讼律师   33、行为保全的适用(第100条)。行为保全与财产保全既有相近之处,又有一定的区别,在适用条件的把握上既要参照法律关于财产保全的规定,同时还可以参照司法解释中关于诉前禁令的相关规定,在审判实践中逐步探索行为保全的适用条件。

  怎么撤销财产保全?1、申请保全的当事人申请解除;2、法院依职权解除;3、向法院提供担保申请解除可以向法院交一份解除财产保全申请书,请求法院认定对方财产保全的不正当性,法院一般要求提供担保,否则不解除财产保全,所以可以通过提供担保的方式请求法院解除。根据民诉法的规定:被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。提供的担保金额应该达到足以赔偿被害人的标准。

  解除条件如下:

  1、《民诉法》第九十三条申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。

静安财产纠纷律师讲述行为保全与财产保全的不同之处

  2、《民诉法》第九十五条被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

  (涉外民事诉讼)第二百五十三条人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

  3、申请人在财产保全期间撤回申请,人民法院同意其撤回申请的;

  4、人民法院确认被申请人复议意见有理,而作出新的裁定,撤销原财产保全裁定的;

  十、关于审前准备

  34、诉讼程序向督促程序的转换(第133条第1项)。按照《民事诉讼法》的规定,人民法院可以决定将当事人没有争议的一审程序案件转入督促程序,考虑到债务人异议可能导致支付令不能生效等情况,人民法院应告知当事人相关风险,并取得当事人同意。

  十一、关于简易程序

  35、约定适用简易程序(第157条第2款)。适用普通程序审理的案件,当事人约定适用简易程序的,须当事人提交书面确认书。当事人就双方之间纠纷概括性约定适用简易程序的,仍应责令当事人就本次诉讼提交申请。发回重审案件、按照一审程序审理的再审案件,在司法解释做出另行规定之前,暂不允许当事人约定适用简易程序。

  36、简易程序转普通程序(第163条)。人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序。应注意转换程序的两种情形,一种是法院依职权裁量,另一种是当事人提出异议,确有必要转换的,法院审查决定转换。注意在《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中法院转换程序使用决定形式,而修改后的《民事诉讼法》规定以裁定形式作出程序转换。在审判中准确理解不宜适用简易程序的内涵,应当是经审理发现具有案情复杂、权利义务关系不明确,查明事实或适用法律困难,当事人争议大,属于新类型案件等因素,转换的目的在于维护当事人合法权益,保障审判公正,避免因出于规避审限而进行程序转换。

静安财产纠纷律师讲述行为保全与财产保全的不同之处

  十二、关于判决和裁定

  37、判决理由(第152条、第154条第3款)。修改后《民事诉讼法》增加了判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由,强调判决书的说理性。法官必须为裁判提供事实认定和法律适用的理由,这是确保司法公正的基本要求。当前一些判决书中确实存在认定事实缺少分析过程,对证据的取舍不作具体分析、认证不阐明理由,法律论述过于概括,只引法律条文,不阐明适用法律理由,法理分析不深入,缺乏说服力,各院应针对上述现象研究对策,提升判决书质量,以使法院判决书能够体现司法权威,获得公众信服,最大限度适应社会实际需求。对于适用简易程序、小额诉讼程序案件进一步探索简化。

  38、裁判文书公开(第156条)。民事裁判文书公开是审判公开的重要内容,是保障公民知情权的重要举措,对于促进审判公开的实现,增强法院的公信力具有重要作用。但是民事裁判文书公开也对裁判文书质量提出了更高的要求,必须进一步提高裁判文书写作水平。

  十三、关于二审程序

  39、二审审理方式和审理地点(第169条)。二审中对于案情比较复杂,双方争执不一,事实不清楚,或者当事人又有新的事实和证据提出,应当开庭审理。对于不开庭审理的案件,应当全面审查案卷,充分听取当事人意见,核实证据,查清事实。二审法院审理上诉案件,为方便当事人,方便人民法院审理,提高办案效率和维护当事人权益,可以根据实际情况在本院审理,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行,在条件成熟的情况下也可以采取远程视频等科技手段进行庭审。

  40、准确把握发回重审的条件(第170条第1款)。新法规定的发回重审只有两种情况,一是原判决认定基本事实不清,二审查清事实有困难,发回一审法院有利于查清事实的,可以发回重审,如果二审可以查清的,也可以直接改判;二是原判决遗漏当事人或者违法缺席审判等严重违反法定程序的,可以发回重审。除以上两种情况外,二审法院不得发回重审。

  41、发回重审次数(第170条第2款)。根据法律规定,二审法院不得重复发回案件,因此必须注意以下问题:一是一审法院要加大查明事实力度,尽量查清案件事实后再行判决,避免给二审造成被动;二是对于发回案件,二审法院要详细阐明发回的理由和依据,三是要加强上下级法院之间的联系沟通。

  十四、关于确认调解协议

  42、确认对象(第194条)。申请司法确认的调解协议,根据《人民调解法》第33条的规定,依据该法达成的调解协议可以向人民法院申请确认。此外,根据最高法院相关精神,经行业调解组织调解达成的具有民事合同性质的协议,当事人申请人民法院确认的,可以参照《民事诉讼法》第194条的规定处理。

  43、适用程序(第194条)。修改后《民事诉讼法》将申请司法确认调解协议程序规定在第15章特别程序一章,因此人民法院审理申请司法确认调解协议应当适用特别程序的规定,不再按照最高法院司法解释中“参照简易程序”的规定审理。

  十五、关于检察监督  上海财产诉讼律师

  44、自觉规范审判行为。依法行使审判权,规范各项审判行为,充分保护当事人诉讼权利。既要杜绝违反法律规定的审判行为,还要防止消极不作为、怠于作为引发的渎职行为。

  45、高度重视检察建议(第203条第3款)。按照《民事诉讼法》第203条第3款的规定,人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议。对于检察机关在一审、二审程序中提出的检察建议,要高度重视,慎重对待,并将处理结果上报高级法院。

静安财产纠纷律师讲述行为保全与财产保全的不同之处

  十六、关于新旧法实施衔接

  46、新旧法实施的总体原则。修改后《民事诉讼法》施行时尚未审结的一审、二审案件,施行后新受理的案件,原则上按照修改后的《民事诉讼法》执行。

  47、诉讼代理人问题。修改后《民事诉讼法》进一步规范了诉讼代理制度,删除了“其他经人民法院许可的人”可以担任诉讼代理人的规定,对2013年1月1日之前人民法院已经许可诉讼代理的,2013年1月1日之后于本次诉讼仍然可以继续代理,但在后续的二审程序或发回重审程序中不能继续代理。

  48、鉴定人出庭问题。修改后《民事诉讼法》规定实施后,案件正在审理当中,法庭辩论尚未结束,当事人要求鉴定人出庭,原则上准许。

  49、举证时限。已经依以往司法解释确定期限的,不再改变,尚未确定的,按照新法确定。

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