条文内容
第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
罪名精析
释义阐明
本条关于虚假广告罪及处刑的规定。
本条规定的“广告主、广告经营者和广告发布者”，是构成本条规定的“虚假广告罪”的特殊主体。根据《中华人民共和国广告法》的规定，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人;“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人;“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。另外“违反国家规定”，根据本法第九十六条的规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在这里主要是指违反了国家制定发布的有关广告管理的法律、法规。广告法规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引入误解的虚假宣传，本条规定的“利用广告对商品或者服务作虚假的宣传”，就是指违反了上述法律及其有关法律法规规定，利用广告这种特殊的传播媒介，对所生产的产品或者提供的服务作夸张、虚伪和不实的宣扬或传播，足以产生使消费者受到欺骗或误导消费者的消费行为的作用的行为。
(二)认定犯罪主观方面的原则
在认定主观方面过程中，要坚持以下两个基本原则:
1.证明主观方面的内容必须具有连贯性
要以“证据证明的案件的起因、发生、发展和结局”，来认定故意、过失和意外事件尤其对于共同犯罪案件，要结合行为人的分工、实施的具体行为等，正确认定各自的地位和作用，界定组织领导者、首要分子、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等。
2.对于主观方面的认识标准应坚持主客观相统一
对于犯罪主观方面的认识，是一个主观见之于客观的认识过程，主观认知内容，应当有相应的证据予以支持和说明，避免主观归罪，也要防止客观归罪。
3.认定“明知”的证据标准
“明知”是我国刑法规定的故意，是指行为人对行为事实本身、可能造成的危害、危害行为与危害结果的关系的认识。
认定明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析，一般而言对于“明知”，的认定，应当通过对行为人刑事责任能力情况的审查，实施侵害行为的时机、目标选择，对危害后果的处置等加以综合确认，在运用证据种类方面，主要通过犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、相关证人证言、能够反映犯罪嫌疑人、被告人犯罪意图的书证，以及现场勘验检查笔录、鉴定意见中反映案件客观情况的证据加以证明。
实践中，对于常见的自然犯和法定犯，犯罪主观方面一般比较易于认定，这种认识是一般人所具有的常理性认识，即属于“知道”，或者“应当知道”范畴，一般只要具有违法性认识即可，对于特定案件，需要特定的违法性认识，但是随着有组织犯罪和跨国犯罪的发展，犯罪分工越来越细，行为人反侦查能力增强，犯罪主观方面的认定趋向于客观标准，即“推定明知”，“推定明知”，一般采用列举的方式加以规定。
如何“推定明知”，相关司法解释的规定可供实践中借鉴，例如，最高人民法院，《，关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定，具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外:
1.知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的;
2.没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的;
3.没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的;
4.没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的;
5.没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;
6.协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;
7.其他可以认定行为人明知的情形。
被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。
四、影响定罪量刑情节的公诉证据标准
法定情节
(一)证明教唆不满十八周岁的人犯罪的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解;
2.能够证明被教唆人未满十八周岁的相关证据;
3.证明被教唆人是否实施了被教唆之罪的相关证据。
(二)证明累犯的证据
1.行为人故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书、释放证明、假释证明、保外就医证明、监外执行证明、赦免证明等;
2.行为人因涉嫌故意犯罪可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪事实。
(三)证明中止犯罪.且造成损害后果的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;
2.被害人陈述;
3.目击证人证言;
4.鉴定意见等。
(四)证明中止犯罪.且没有造成损害后果的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;
2.被害人陈述;
3.目击证人证言;
4.鉴定意见等。
(五)证明已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的证据
户籍资料，与证明年龄有关的证人证言、书证等。
(六)证明正当防卫明显超过必要限度造成重大损害后果的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;
2.被害人陈述;
3.目击证人证言;
4.鉴定意见等。
(七)证明紧急避险超过必要限度造成不应有的损害后果的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;
2.被害人陈述;
3.目击证人证言;
4.鉴定意见等。
(八)证明自首又有重大立功表现的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述等案发材料;
2.有关检举揭发材料及其他证明犯罪嫌疑人、被告人具有重大贡献的相关证据等。
(九)证明被胁迫参加犯罪的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;
2.被害人陈述;
3.证人证言等。
(十)证明从犯的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;
2.被害人陈述;
3.目击证人证言等。
(十一)证明自首且犯罪较轻的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述与辩解;
2.被害人陈述;
3.证人证言;
4.证明犯罪结果的鉴定意见等。
(十二)证明尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的证据
精神病鉴定意见及相关证人证言等。
(十三)证明犯罪未遂的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;
2.被害人陈述;
3.目击证人证言;
4.查获的作案工具;
5.现场勘查笔录;
6.相关鉴定意见等。
(十四)证明被教唆的人没有犯被教唆之罪的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;
2.被教唆人供述或者证言;
3.被害人陈述等。
(十五)证明自首的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人首次供述;
2.公安机关和相关组织接受投案、报案的受案笔录;
3.公安机关的抓获经过说明、破案报告、侦查人员证言;
4.陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友的证言等;
5.被害人陈述。
(十六)证明有立功表现的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料;
2.根据犯罪嫌疑人、被告人检举、揭发他人犯罪的有关线索得以侦破其他案件的证明材料;
3.有关组织出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他突出表现的证明材料等。
(十七)证明有重大立功表现的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发材料;
2.根据检举揭发得以侦破重大案件的证明材料;
3.有关机关出具的犯罪嫌疑人、被告人具有其他重大贡献的证明材料等。
(十八)证明是又聋又哑的人或者盲人的证据
1.户籍资料;
2.相关鉴定意见;
3.有关机构出具的证明材料;
4.知情人证言等。
(十九)证明犯罪预备的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解;
2.被害人陈述;
3.目击证人证言;
4.查获的作案工具等。
酌定情节
(一)证明犯罪嫌疑人、被告人有退赃情况的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解或要求家属帮助退赃的亲笔信函;
2.亲友为犯罪嫌疑人、被告人退赃的证言;
3.有关部门出具的犯罪嫌疑人退赃是否积极的证明;
4.扣押物品清单等相关书证;
5.司法机关向被害人或被害单位返赃的笔录。
(二)证明被害人有过错的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;
2.被害人陈述;
3.目击证人或知情人证言;
4.能够证实被害人有过错的有关物证、书证或鉴定意见等在认定被害人有无过错时应当注意排除涉及正当防卫的情节。
(三)证明犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和一贯表现的证据
1.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，证实其口供是否具有一贯性，是否坦白，是否避重就轻;
2.相关部门或人员出具的情况说明，证实犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度;
3.相关部门出具的证实犯罪嫌疑人、被告人具有其他积极认罪悔罪表现的证明材料;
4.有关组织出具的证明犯罪嫌疑人、被告人一贯表现的证明材料对犯罪嫌疑人的认罪态度，在每个案件中都应予以体现。
(四)证明对被害人损害赔偿情况的证据
1.被害人陈述;
2.被害人亲属或其他知情人证言;
3.证明履行赔偿情况的调解协议、收条等相关书证;
4.犯罪嫌疑人、被告人主动要求给予被害人赔偿的供述及亲笔信函等。
(五)证明犯罪行为造成其他社会危害的证据
1.相关证人或知情人的证言;
2.有关部门出具的关于犯罪对象的特殊性或社会危害程度的证明;
3.其他危害结果的证明等。
案例精选
林智彬虚假广告罪案 (2017)浙0109刑初1886号-中国裁判文书网
一、案件事实
经审理查明：
2016年3月至6月期间，被告人林智彬作为顺通快递有限公司的实际控制者，在没有《快递业务经营许可证》的情况下，违反《中华人民共和国广告法》的规定，大量发布虚假广告，误导被害人加盟顺通快递有限公司。
2016年6月至11月期间，被告人林智彬在顺通快递公司实际没有运营的情况下，成立顺通互联网科技有限公司并作为实际控制者，违反《中华人民共和国广告法》的规定，大量发布虚假广告，误导被害人加盟顺通互联网科技有限公司。
目前查明，王某1、侯某1等120余名被害人与顺通快递有限公司、顺通互联网科技有限公司签订加盟合同，造成损失共计700万余元。
二、裁判理由
经审理查明：
2016年3月至6月期间，被告人林智彬作为顺通快递有限公司的实际控制者，在没有《快递业务经营许可证》的情况下，违反《中华人民共和国广告法》的规定，大量发布虚假广告，误导被害人加盟顺通快递有限公司。
2016年6月至11月期间，被告人林智彬在顺通快递公司实际没有运营的情况下，成立顺通互联网科技有限公司并作为实际控制者，违反《中华人民共和国广告法》的规定，大量发布虚假广告，误导被害人加盟顺通互联网科技有限公司。
目前查明，王某1、侯某1等120余名被害人与顺通快递有限公司、顺通互联网科技有限公司签订加盟合同，造成损失共计700万余元。
三、判决结果
一、被告人林智彬犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月23日起至2018年5月22日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳)。
二、责令被告人林智彬退赔各被害人的经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。条文内容罪名精析立案标准量刑标准解释性文件证据规格