浦东张江律师对商秘赔偿认定

　　一、侵犯商业秘密赔偿数额的认定

　　法院在确定侵犯商业秘密的实际损失时，应充分考虑各方面的因素，并采取以下方式计算赔偿数额。首先需要以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。这种赔偿的计算方式要求侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿。针对与商业秘密的赔偿需要看其中的三个方面，对此浦东张江律师需要强调，商业秘密研发成本是其中重要的组成部分，研制开发成本，包括花费的时间、金钱和付出的努力等，必须将该部分成本计入实际损失。

　　商业秘密遭泄露，会为恶意竞争提供可能，因此会有现实利益损失。使用商业秘密正在给权利人带来的利益，涉及到生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等，所以侵犯商业秘密造成权利人现实利益的丧失属于实际损失。对此浦东张江律师需要强调的是，商业秘密是一种长期性的技术壁垒优势，当遭到泄露后会影响到企业的竞争，因此将来的竞争优势也是赔偿损失的重要组成部分，即权利人对将来利益的合理预期。因为披露而使商业秘密丧失，或者不易于责令停止侵权行为的情况，将来竞争优势的丧失往往是实际损失的组成部分。

　　确定此种损失应当考虑商业秘密的价值、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的预期等。当然，如果涉案的商业秘密尚未被公众所知悉，则权利人因被侵权所受到的损失可以根据商业秘密权利人使用商业秘密制造、销售的产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算。

　　侵权人之所以侵权，是因为商业秘密中包含的现实利益，因此，因侵权所获得的利益可以根据侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。对此浦东张江律师表示具体来说，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。

　　当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时，可采用此种方式计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时，其许可使用费应该是多少，再推定该数额为赔偿数额。

　　但对此浦东张江律师需要强调的是，针对于具体数额应综合考虑侵权人的性质、情节以及商业秘密许可的性质、范围、时间等因素，在不低于许可使用费至该许可使用费的3倍幅度内确定；同时还应防止商业秘密权利人与他人相互串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。

　　定额赔偿就是由人民法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿额。在知识产权侵权损害赔偿中，经常出现原告的损失和被告的获利均无法查明的情况，司法实践中采取酌情赔偿的方法来处理。著作权法、商标法和专利案件的司法解释都规定了酌情赔偿的数额最高不超过50万元。由于侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。对此浦东张江律师需要强调的是，除此之外，当事人自愿协商赔偿额也是实践中常用的一种方式，只要这种取舍不损害国家、社会或者第三人的合法权益。

　　二、我国商业秘密法律保护的现状

　　我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，在立法主旨和侧重点上都各不相同。

　　1985年国务院颁布了《技术引进合同管理条例》，率先对技术秘密的保护进行规定。1986年《民法通则》把商业秘密作为其他科技成果进行保护。1987《技术合同法》作为中国首部有关商业秘密的法律，对商业秘密中技术秘密部分加以规定，并明确了技术秘密债权的合法性。1991年的《民事诉讼法》第一次以法律术语的形式提出了“商业秘密”的概念。1993年《反不正当竞争法》中第10条、第25条和第32条又对商业秘密的权利主体、概念特征、侵权行为分类、权利属性，以及侵犯商业秘的法律责任做出了具体规定。1994年《劳动法》将劳动者纳入到商业秘密保护制度中。1995年国家工商行政管理局发布《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对侵犯商业秘密的行为加以规定。1997年《刑法》规定了侵犯商业秘密罪。1999年《合同法》侧重于从合同约定义务角度保护商业秘密。另外，一些地方性法规如《浙江省技术秘密保护办法》对商业秘密进行了细化规定。
 

　　三、完善我国商业秘密法律保护的建议

　　1.制定专门的《商业秘密保护法》

　　散见于诸法中的保护商业秘密的法律条文，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。自1979年《美国统一商业秘密法》开始，制定商业秘密专门法成为世界性的趋势。我国应当借鉴有益的立法经验，制定专门的《商业秘密保护法》。国家经贸委曾受托于1994年8月组织有关部门和专家成立了《商业秘密保护法》起草小组，并先后拟订了《商业秘密保护法（征求意见稿）》和《商业秘密保护法（送审稿）》，但至今没有出台。应当尽快出台《商业秘密保护法》以适应商业秘密保护和市场经济发展的客观需要。

　　2.科学界定商业秘密的内涵

　　除《反不正当竞争法》、《刑法》和《合同法》对商业秘密的内涵界定一致外，其他法律法规的规定均不统一，在不同的法律文件中，有的称“技术秘密”，有的称“专有技术”。因此，要重新统一界定商业秘密的内涵，可以参照TRIPS协议，将商业秘密界定为：“本法所称商业秘密，是指符合下列条件的技术信息、经营信息和其他有经济价值的信息。（1）不为通常接触该信息领域的人普遍知悉；（2）具有实际或潜在的经济价值；（3）权利人对该信息采取了合理的保密措施；（4）不违反国家法律，不损害社会公共利益和他人的合法权益”。　　3.合理规定商业秘密的范围

　　对商业秘密范围的规定，《反不正当竞争法》规定商业秘密可分为技术信息和经营信息两大类。随着社会经济的发展，逐渐有新的形式、内容的信息成为商业秘密，比如贸易资讯也属于商业秘密。前联邦德国《反不正当竞争法》第17条保护的是“营业或企业秘密”，其中包括经营秘密和贸易秘密。对于商业秘密具体涵盖哪些秘密信息，可以采用例示主义和概括主义相结合的方式。一方面，直接列举哪些信息可以作为商业秘密，另一方面，明确指出商业秘密并不仅限于所列举的部分。这样，既可以使人们确信目前哪些信息属于商业秘密，同时又能适应社会、经济、科技发展的需要，为扩展商业秘密的范围留下必要的空间。

　　4.扩大商业秘密的主体范围

　　《反不正当竞争法》规定商业秘密的主体限于“经营者”；《劳动法》及《劳动合同法》规定商业秘密的主体限于劳动者；《合同法》规定商业秘密的主体限于“合同当事人”；《刑法》关于商业秘密的主体的规定则突破了前述法律的限制，但仅适用于刑事犯罪，不能适用于民事领域。美国对商业秘密保护的水平较高，其在主体的规定上突破了“经营者”的限制，几乎包含了所有有机会接触到商业秘密的任何主体。我国商业秘密的主体也应当扩大为“自然人，法人和其他组织”，同时也不仅限于所有人，应包括经合法授权的使用人。

　　5.增加不视为侵犯商业秘密的行为的规定

　　由于商业秘密的特殊性，法律并不禁止他人以合法方式获得与权利人同样的商业秘密，如独立开发、反向工程等。美国、加拿大都在其商业秘密保护法中列举了不应视为侵犯商业秘密的行为，我国的法律却未确认此行为的合法性，不利于保护这些权利的合法权益。参照国外有关保护商业秘密的法律，应补充规定其他不属于侵犯商业秘密的几种例外情况：（l）由自己的研究发明而得知的与权利人商业秘密相同或相近似的商业秘密；（2）通过与商业秘密权利人订立许可合同而使用、获取商业秘密的；（3）从公众己知悉的秘密中得知或发行物中获取的商业秘密；（4）通过其他合法途径获得商业秘密。

　　6.增设惩罚性赔偿责任

　　非法获得商业秘密往往获利颇丰而权利人损失严重，迫切需要一种制度设计使得商业秘密侵害人得到严厉的制裁，同时权利人也可以得到充分有效的补偿。为此，美国《统一商业秘密法》首创了“惩罚性损害赔偿”。我国台湾参考美国立法，在《公平交易法》、《营业秘密法》中均规定了惩罚性损害赔偿。为弥补单一补偿性赔偿金制度之不足，提高侵权成本，更有效地保护商业秘密，我国应增设惩罚性损害赔偿责任。浦东张江律师