上海开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法

 最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第六条：人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危害性的重要考虑因素，对于没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，应当取保候审、监视居住。
       《公安部办公厅关于切实做好刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的通知》要将犯罪嫌疑人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素，结合《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》，对于社会危险性不大、没有逮捕必要的犯罪嫌疑人应当采取取保候审、监视居住措施。
       《最高人民法院、最高人民检察院关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作情况的中期报告》：加强羁押必要性审查，将认罪认罚作为判断犯罪嫌疑人、被告人社会危险性的重要考虑因素，对没有社会危险性的采取取保候审、监视居住强制措施，提高非羁押强制措施适用率。
       试点中，检察机关对认罪认罚案件依法提出从宽量刑建议，其中建议量刑幅度的占70.6%，建议确定刑期的占29.4%，法院对量刑建议的采纳率为92.1%。认罪认罚案件犯罪嫌疑人、被告人被取保候审、监视居住的占42.2%，
       二、取保候审难之原因分析
       取保候审难，有风险评估机制的缺失、基层警力的匮乏、监管措施不力等多方面宏观原因，也有司法机关的取保审批权力运行机制的微观原因。
      （一）风险评估机制的缺失，与取保候审适用条件的模糊规定不相适应
       根据《刑事诉讼法》第65条的规定，取保候审的适用包括四种情形：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。上述（一）、（三）、（四）种情形规定的较为明确，实践中对取保候审判断不会产生太大争议，且符合上述三种情形而被取保候审的比例也较小，实践中大部分是因为符合第（二）种情形而被取保候审。在第（二）种情形中，采取取保候审不致发生社会危险性是取保候审的条件之一，而“社会危险性”也是确定有无逮捕必要的基础，当然也是确定犯罪嫌疑人是否可以被采取非羁押措施的依据。在“社会危险性”的判断上，仅凭司法人员的自由裁量是很难判定社会危险性的，更谈不上对可能发生的社会危险性的预防和控制，而必须建立一套合法合理的风险评估机制。只有犯罪嫌疑人的各方面情况进行综合的考量，才能评价其社会危险性的高低。实践中，犯罪风险评估机制的缺乏，导致无法有效地判定犯罪嫌疑人的社会危险性，而只能依靠司法人员的自由裁量。但是，司法人员由于考核机制的压力，又很难冒着被取保候审嫌疑人脱保的风险去充分行使自由裁量权，从而影响了取保候审的适用。由此可能导致的结果是，对于犯罪情节相对较轻，社会危险性相对较小的犯罪嫌疑人，因无法判定其社会危险性而被 “构罪即捕”，基本不考虑取保候审。
      （二）公安机关有限的警力与取保候审的监管机制不相适应
       取保候审的执行机关是公安机关，实践中一般为犯罪嫌疑人、被告人犯罪地或居住地的公安派出所。但是，公安派出所作为公安系统的基层组织，担负着户政管理、治安管理、社区警务管理、刑事案件侦查等多重任务，“上面千条线，下面一根针”，公安机关的所有部门的业务最终都会落实到派出所。派出所警力资源极为紧缺，根本没有多余的力量去履行对被取保候审人的监督工作。特别是对在本地没有固定居所的涉嫌犯罪嫌疑人，其监管的手段和警力更为缺乏。
     （三）个别嫌疑人法律意识淡薄，“脱保”现象严重，与取保候审的目的不相适应
       在一般社会公众的法律意识中，羁押与定罪判刑往往联系在一起的。羁押本身就是一种处罚，他们经常朴素地认为，如果嫌疑人被羁押，那么嫌疑人就有罪；如果未被羁押，则是无罪的。有的犯罪嫌疑人文化程度不高，法律意识淡薄，对取保候审的适用可能产生两方面影响: 一方面犯罪嫌疑人被羁押后，由于经济原因而无力聘请辩护律师，而他们自己本身可能不知道自己享有申请取保候审的权利，更不知道如何去行使这一权利；另一方面犯罪嫌疑人在被取保候审后，不理解自己应承担的义务，甚至简单地认为自己已经“没事了”，因此常常在不通知公安机关的情况下随意变更联系方式、前往其他城市务工出现无意识的脱保行为。这一现象严重妨碍了诉讼活动的顺利进行，不符合取保候审制度设立的目的。被取保候审的犯罪嫌疑人一旦脱保，正在进行中的刑事诉讼程序将不得不中止，公安机关只能对嫌疑人采取上网追逃等方式重新进行抓捕、重新提请逮捕、重新起诉，以及重新审判等。同一案件的诉讼程序因嫌疑人的脱保而不得不重新进行，既影响了司法机关的办案效率，也是对司法资源的浪费。

     （四）取保候审的审批程序较为复杂
       取保候审作为影响当事人自由的强制措施之一，该裁量权的行使也牵涉到当事人的巨大利益。因此，取保候审的审批权，往往也是侦查机关权利把关的重要区域。取保审批一般要经过刑警队承办人员提出意见、队长签字拟同意，所在分局法制大队长审核、分管法治副局长签字、分管刑侦副局长签字、一把手局长签字等严格的审批程序。该项审批制度在一方面限制了取保审批权力的滥用，但在另一方面也客观上造成了取保候审难度加大。同时，侦案办案人员心有顾虑：一是担心如果自己提出取保建议，可能会被怀疑办了人情案。二是担心将来一旦“脱保”影响诉讼，归责于自己。鉴于此，侦办人员宁愿不主动提出取保办案意见，即便明知相关人员符合取保条件，仍然将之提请逮捕，让检察机关决定不予批捕。

       三、如何提高取保候审申请的成功率
       欲达取保候审概率提高之目的，需要站在侦查人员的角度审视案件，充分把握哪些犯罪可以取保，哪些犯罪不能取保，哪些犯罪需要创造条件取保；要充分利用《取保候审申请书》、《建议不予批准逮捕意见书》、《羁押必要性审查意见书》等法律文书，通过书面申请与当面沟通相结合、向检察机关申请与向公安机关申请相结合、向侦查部门申请与向法制部门申请相结合等路径，扩大有关机关对取保候审的重视范围，提高有关人员对取保申请的重视程度；同时注重主动为侦办部门提出解决其后顾之忧的监管方案。
      （一）把握六类犯罪
       根据刑事诉讼法关于取保候审的法律规定，结合司法实践，以下五类嫌疑人、被告人在实践中被取保候审的概率较大。一是轻刑犯。包括法定刑在有期徒刑以下的犯罪，可能被判处三年以下有期徒刑的犯罪。二是非暴力犯。相对于暴力犯罪而言，盗窃、诈骗、职务侵占、虚开发票、骗取贷款等非暴力犯罪的当事人，更容易获得取保。三是过失犯罪。如交通肇事罪、过失致人死亡、过失损坏交通工具罪等侵财型案件，主动退赃，积极交纳罚金的；四是数额不大，并且已经退赃的经济型犯罪案件。五是危害结果不大的未成年人犯罪。五是暴力犯罪中的轻伤害案件（以上五类案件中存在一定程度的交叉）。涉及上述类型的犯罪，当事人主动退赃、认罪认罚、赔偿被害人损失、主动补偿国家税款，积极缴纳罚金，可以提高被批准取保候审的概率。六是特殊主体犯罪案件：包括自身存在重大疾病，严重危及生命健康的；怀孕或正在哺乳的妇女；正在上学的学生；规模企业的主要负责人；是无行为能力或限制行为能力人的唯一抚养人等，该类特殊群体犯罪，均因为案外因素而影响羁押的必要性，从而被获批取保的可能性上升。
       在充分关注容易被取保案件的同时，也要把握，哪些案件不易或不能取保候审。根据法律规定及实务经验来看，一般有下列情形的，可能无法取保候审： 一是可能判3年以上有期徒刑的； 二是犯罪后逃逸的； 三是不认罪认罚、对指控犯罪有异议的； 四是尚有同案犯未到案可能影响本案定罪量刑的；五是外地户口，在本地没有固定住所，不便随传随到的；六是累犯、犯罪集团主犯； 七是涉嫌危害国家安全犯罪；八是严重暴力犯罪；九是被抓获后自伤、自残方法逃避侦查等。 
辩护律师，要通过对案件性质、社会危害大小、居住地、主从关系、被害人态度等多个方面，向当事人及其委托人作出取保成功率的分析预判。     
     （二）创造取保候审条件
       取保候审条件的创造，应因案而异，在不同案件中，律师的参与方式亦有不同。对于一般的侵犯型案件可以通过认罪认罚、主动退赃、提前缴纳罚金等方式创造条件，此时律师需要向当事人及其家属陈明相关法律规定，主动动员他们作出行动；对于有被害人的如聚众斗殴、寻衅滋事、轻伤害等案件，可以通过谈判赔偿谅解创造条件。律师参与该类案件的重点在于，如何以最小的代价达成赔偿谅解。谅解谈判的基本技巧在于，把握时机、选择恰当中间牵线人员、请求司法机关人员搭建沟通平台、通过司法人员讲述法律陈明有关赔偿谅解的规定、以攻为守等；而对于通过创造立功条件实现取保目的的律师而言，需要在会见当事人之时，对立功线索的发现、上报、核实等相关知识、关节点进行全面细致的辅导。辅导当事人对已经掌握的犯罪线索如何上报、如何协助公安机关抓捕同案犯、如何通过监所发现新的犯罪线索等。总之，条件的成就，需要律师根据有关法律规定，开动思维，能动工作，采用一切合法手段，为当事人创造。
      （三）把握申请取保候审时机
       按照路径和决定机关区分，侦查阶段的取保大致可以分为直保、不捕取保、捕后取保三类。直保是指侦查机关直接决定取保候审或在拘留之后主动变更为取保候审；不捕取保是指侦查机关提请批准逮捕而检察机关没有批准而实施的取保候审；捕后取保是指逮捕之后一定时期内，检察机关刑事执行检察部门依职权或依申请启动审查程序，认为没有羁押必要而向办案部门提出《对犯罪嫌疑人、被告人变更强制措施建议书》由办案机关决定实施的取保候审。