【问题1】当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，二审法院如何审查决定？
长宁律师答：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”
对于当事人对一审法院委托鉴定人所作的鉴定意见不服，提起上诉并申请重新鉴定的，有观点认为，应先组织当事人对所提证据进行质证，听取双方的异议和理由，由合议庭依法进行确认。如果异议成立，原鉴定结论确实存在问题的，视具体情况，或补充鉴定，或对原鉴定结论中某一部分不予采信；如果原鉴定结论存在原则错误的，可以重新鉴定。也有观点认为，委托鉴定应当视为法院调查取证的范畴，对于一审鉴定有误、不明确或应当重新鉴定的，属于一审判决认定事实不清，证据不足，应当发回重审，二审不作重新鉴定。还有观点认为，虽然当事人在二审中有要求重新鉴定的权利，但二审重新鉴定不能以当事人的申请为依据，二审可以直接要求一审鉴定单位复议，或参加二审的质证。我们认为，首先，应当审查上诉人在一审时有无对该鉴定意见提出异议，一审法院有无对该异议进行审理，如要求鉴定人提供说明，在说明仍不能解决争议时根据当事人的申请组织鉴定人出庭接受询问等。如果上述审理步骤并未完成，二审应当予以审查，通过审查确定该异议是否成立。其次，如果经过审查，可以通过补正、补充鉴定或补充质证、重新质证等方法解决上诉人对鉴定意见的异议的，则二审法院应当就此开展审理活动，从而在实质上解决当事人的矛盾纠纷，对案件的相关基本事实作出实体判断，而不应当通过发回重审这种审理成本最高、对当事人解决矛盾纠纷效果最差的方式来处理。如果经审查，上诉人对鉴定意见所提异议的理由成立，足以排除该鉴定意见的采信的，相关专门性问题应当通过重新鉴定予以查明。此时，是否由二审法院径行按照相关法律、司法解释的规定委托有资质的鉴定人重新鉴定，还是发回一审法院对相关案件事实进行重新查明，则应当根据案件的具体情况处置。
【问题2】如何确定当事人的举证期限？在案件受理时确定还是在审理前的准备阶段确定？
长宁律师答：应当在审理前准备阶段确定当事人提供证据的期限。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第一款的第一句规定：“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。”与之相符，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条第一款规定，“人民法院应当在审理前的准备阶段向当事人送达举证通知书”。
根据《民事诉讼法》第十二章第二节的规定，审理前的准备阶段是答辩期届满后至开庭审理前的阶段。在审理前的准备阶段确定举证期限，主要基于以下考虑：其一，在案件受理时即指定举证期限，双方当事人举证期限届满时间不一致，当诉讼中出现追加当事人等稍微复杂情况时，由于当事人举证期限届满时间不一致，会导致程序操作上的混乱。其二，根据《民事诉讼法》第一百三十三条第四项的规定，需要开庭审理的案件，都要通过证据交换等方式明确争议焦点。这意味着凡是开庭审理的案件，均应有以整理焦点、固定证据为目的的审理前准备。其三，在审理准备阶段，特别是双方当事人到场的情况下指定举证期限，双方期限届满时间相同，是有利于诉讼程序的操作。因此，应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。
【问题3】若当事人在举证期限内提供证据确有困难，法院应当如何处理？
长宁律师答：《民事诉讼法》第六十五条第二款规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长……”该规定为举证期限内，对于提供证据确有困难的当事人延长举证期限的救济措施，以保障当事人和其他诉讼参与人的合法权益，体现了举证时限制度的原则性和灵活性。
该条规定的“确有困难”应限于客观障碍，主要包括两种情形：一是指因不可抗力、社会事件等原因，当事人在法定期限内无法完成举证。例如，因山洪、地震、战争等原因交通中断，当事人在法定期限内无法完成异地取证等情况；证人外出尚没有找到；收集有关证据材料尚需时间等。二是当事人具有客观上不能举证或难以举证的情形，主要是指需要勘验、鉴定、评估、审计才能证明的；涉及国家秘密、商业秘密的资料；当事人提供的证据相互矛盾，且已不能继续举证的；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。如属第二种情形，当事人亦可在举证期限届满前以书面形式向人民法院申请调查收集。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十二条第二款规定：“前款情形，人民法院应当根据当事人的举证能力、不能在举证期限内提供证据的原因等因素综合判断。必要时，可以听取对方当事人的意见。”该款对法官判断“确有困难”的因素作出了指引性规定，即对是否存在客观困难，应根据举证能力、不能提供证据的原因等案件具体情况综合判断。同时，本款创设性规定“必要时，可以听取对方当事人的意见”，主要目的是尊重对方当事人的程序权利，避免法官误判，防止当事人借举证期限的延长拖延诉讼，维护对方当事人的期限利益。
【问题4】甲诉乙财产损害赔偿一案，经法院庭前调解，乙对造成甲财产损害的事实予以承认，但双方就损害赔偿金额未能达成一致。在其后的诉讼中，甲是否仍须对乙造成甲财产损害的事实承担举证责任？
长宁律师答：甲仍须对乙造成甲财产损害的事实举证证明。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”诉讼调解或和解的过程是当事人双方平等协商，依自愿合法的原则处分其实体权利和诉讼权利，在互谅互让的基础上解决民事纠纷的过程。在这一过程中，当事人为达成调解或者和解协议的目的，往往对一些有争议的事实不再争辩，或者本着息事宁人的态度予以承认。在调解不能达成最终一致的情况下，依据上述司法解释的规定，这种表面上符合自认特征的诉讼行为不能发生自认的后果。作出这种规定主要考虑：其一，诉讼调解与和解过程中对事实的认可，是以达成协议为目的而作出的妥协和让步，与诉讼对抗过程中对事实的承认存在本质不同；其二，如果承认调解或和解过程中对事实的认可能够发生自认的效果，无异于是对违反诚实信用原则的肯定，不利于鼓励当事人通过调解或和解的方式解决纠纷。当然，如果当事人双方均同意赋予这种对事实的认可以自认效果，则属于对自己程序利益的处分，人民法院应当予以尊重。
【问题5】在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，法院是否还需要组织质证？另一方当事人是否还需要举证证明？
长宁律师答：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”据此，当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，明确对证据表示认可的，也属于诉讼中的认可，但此与证据法上的直接言词原则相违背。
直接言词原则包括直接原则和言词原则。直接原则指法官必须亲自了解案件的所有材料，在庭上审查证据，听取当事人、证人等的口头陈述，进行辩论，最终作出裁判。其核心在于强调法官对证据的审查必须具有“亲历性”。言词原则指法院审理案件，特别是当事人及其他诉讼参与人对诉讼材料的提出和辩论，要在法官面前以口头形式进行，这样取得的材料才可以作为法院裁判的依据。其核心在于强调举证和质证都必须以言词即口头陈述的方式进行。另外，此种证据认可方式也不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条第二款“当事人要求以书面方式发表质证意见，人民法院在听取对方当事人意见后认为有必要的，可以准许。人民法院应当及时将书面质证意见送交对方当事人”的规定。因此，对于当事人在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中认可的证据，人民法院仍应组织质证，当事人仍表示认可的，方可作为当事人认可的证据予以确认。
【问题6】当事人陈述前后不一致时，应当如何处理？
长宁律师答：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第二款规定：“当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。”本款是针对当事人陈述前后不一致情形的处理。由于当事人是法律关系的直接参与者，与案件结果有直接利害关系，决定了其陈述存在主观性和不稳定性的特点，而且往往虚实结合、真伪并存。审判实践中，经常会出现当事人陈述前后不一致的情形，这时需要当事人说明理由。对于当事人陈述的证明效力，则要由审判人员结合当事人陈述的内容、变更陈述的理由、当事人诉讼能力、证据情况及案件相关事实进行审查认定。对当事人诉讼能力的判断，可以结合当事人年龄、智力状况、受教育程度、道德品质、法律意识等因素进行考量。
【问题7】吴某欠某银行300万元的借款，为了偿还对银行的欠款，吴某与银行有关责任人口头约定：吴某从他处以高息借得300万元，用该笔资金来偿还对银行的欠款。在旧贷清偿之后，银行承诺向吴某发放新贷，新贷资金用以偿还他处的借款本息。后吴某通过另行借款偿还了对银行的欠款，但银行事后拒绝向吴某发放新贷，吴某于是向法院起诉银行违约，要求银行承担违约责任。法院能否以吴某未能提供书面证据为由驳回吴某的诉讼请求？
长宁律师答：法院不能仅以吴某未能提供书面证据为由驳回吴某的诉讼请求，而是需要综合全案的证据来认定事实。本案中，鉴于吴某从别处借款是为了“借新还旧”，实践中将其称为“过桥贷”。“过桥贷”涉及以下几个法律关系：借款人与第三方之间的借贷关系，借款人与银行之间还旧贷借新贷的关系。可见，借款人与银行之间就是“借新还旧”的关系，且存在“过桥第三人”。
实践中，“过桥贷”的主要问题是，借款人用高息借来相应款项并偿还旧贷后，银行事后不放贷，从而使借款人陷入困境。而在借款人向法院起诉时，由于借款人与银行之间往往都是“君子协定”，很少有书面证据，因此，借款人在诉讼中面临着证明困难，借款人难以证明银行有发放新贷的义务。对于这一问题，我们认为，如果借款人有证据证明银行对“过桥贷”的相关事实是明知的，意味着银行有签订新的借款合同的义务，银行拒不发放贷款的，借款人可以以违约为由请求其承担违约责任。鉴于借款人与银行之间未就此签订书面合同，法院在审理此类案件时应借助双方的陈述以及其他相关证据作出综合认定，不能仅以借款人未能提供书面证据为由而认定事实不存在。
【问题8】谢某委托某信托公司管理其资产，后双方产生纠纷。谢某向法院起诉，主张被告信托公司未履行勤勉尽责的义务。此时由谁来证明信托公司是否勤勉尽责这一待证事实？
长宁律师答：信托公司作为受托人，须证明其已经履行了勤勉尽责的义务。在营业信托纠纷案件中，关于举证责任的分配存在不同的看法，有观点主张按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配的一般原则来分配当事人的举证责任，亦有观点认为应当实行举证责任倒置原则，由受托人承担证明其已经履行了忠实、勤勉等义务的举证责任。针对这一分歧，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十四条规定：“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”与委托人相比，信托公司、商业银行、证券公司等受托人作为专业机构，在行为主体、决策过程、客观效果、同行业绩等方面提供证据证明其尽到了勤勉谨慎职责更为容易。且信托合同通常是信托公司的格式文本，随着信托产品的产品结构设计日趋复杂、投资运作专业化程度不断提高，作为金融产品的信托产品与其发行方的关系更加紧密。在信托产品的结构设计和投资运作是否尽责问题上，需要受托人就已经尽责承担举证责任。
【问题9】在垄断民事诉讼中，当事人提交的证据有时涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等内容，且往往需要运用复杂的专业知识予以认定。在垄断民事纠纷诉讼中，如何应对证据与证明的特殊问题呢？
长宁律师答：垄断民事纠纷案件中，当事人提交的证据有时涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保护的内容，有必要采取有效措施予以保护，防止泄露或者扩散。为此，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（本文以下简称《规定》）总结了多年来人民法院在商业秘密案件审理中的成功经验，《规定》第十一条规定：“证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的，人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。”
垄断行为的认定往往需要运用比较复杂的经济学分析，而法官通常并非经济学专家，因此，具有经济学等专门知识的专家辅助人在垄断民事诉讼中发挥着重要作用。对此，《规定》第十二条规定，“当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明”，以指引当事人在诉讼中积极申请具有经济学专门知识的专家辅助人出庭，为人民法院更清楚地查明案件事实和更准确地认定垄断行为提供帮助。人民法院在审理垄断纠纷时，应当注意发挥专家辅助人的作用。在庭审中，审判人员可以对出庭的专家辅助人进行询问，可以允许专家辅助人向对方当事人提问，允许双方当事人的专家辅助人进行对质，还可以允许专家辅助人向作出市场调查或者经济分析报告的专业人员提问，以方便理解和查明专业技术问题。
除专家辅助人之外，垄断民事诉讼还经常涉及专家意见，专家意见对于解决案件中关键经济学问题亦具有重要作用。对此，《规定》第十三条明确规定，当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定意见的规定，对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。在审查判断时，除了参照对鉴定结论审查判断的一般做法外，还要注意结合市场调查或者经济分析报告自身的特点，着重审查如下问题：该报告是否具有充分的事实或者数据基础；是否运用了合理、可靠的市场调查和经济分析方法；是否考虑了可能改变市场调查或者经济分析结果的相关事实；专家是否尽到了专业人员所应具有的谨慎和勤勉；等等。
【问题10】甲向乙账户汇款后向法院起诉称汇错款，请求乙返还不当得利。乙辩称甲虽与其无法律关系，但甲的行为系偿还丙欠乙的货款，不构成不当得利。此时应当由谁就“没有法律根据”承担举证证明责任？
长宁律师答：给付行为没有法律根据是不当得利的构成要件之一。有观点认为，该构成要件的举证责任应当由被告承担，理由在于被告举证“有法律根据”系证明积极事实，相对容易；而原告举证“没有法律根据”则是证明消极事实，难度较大。反对者则认为，原告应当承担举证证明责任。“原告必须证明无法律上的原因（给付目的之欠缺）。此虽具消极事实的性质，仍应由原告负举证证明责任。给付不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，控制财产资源的变动由其承担举证证明责任困难的危险，实属合理。”由原告承担举证证明责任的另一个理由在于，“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本举证原则，在法律无明文规定的情况下，不能因举证困难而随意倒置。
我们倾向于认为，原则上由被告承担“没有法律根据”的举证证明责任更为妥当。首先，不当得利中“没有法律根据”不是一般诉讼中特定的待证事实，而是一系列不特定的民事法律行为、事实行为乃至事件的集合。对于原告而言，让其证明“没有法律根据”是一项不可能完成的任务。在上述案例中，如果由甲证明汇款“没有法律根据”，则乙只需辩称甲不能举证证明，法院即可判决驳回甲的诉讼请求。其次，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，此亦为“谁主张，谁举证”的例外情形。故被告如主张存在一定法律关系构成“法律根据”的，应由被告承担举证证明责任。
具体而言，被告的举证证明过程应当分两步走。第一步要证明存在“法律根据”的相关事实。如在上例中，乙辩称甲代替丙还款，并提交乙与丙的借款合同及付款凭证等证据以证明乙对丙享有债权。第二步则需要证明该相关事实构成“法律根据”，从而阻却不当得利的成立。乙在证明其对丙享有债权后，还应当按照《民法典》合同编关于债务加入或债务转移的规定，证明甲确有代替丙还款的真实意思，以达到存在“法律根据”的证明标准。需要指出的是，以上分析的仅仅是一般的情况，在某些情形下，被告的举证责任并没有那么复杂。如上例乙若证明其对甲享有债权，甲汇款是清偿自己债务的行为，则其不但证明了存在“法律根据”的相关事实，同时还证明了该相关事实足以构成“法律根据”。 上海长宁区合同律师事务所