上海合同纠纷律师咨询合同法律风险的防范

　　合同法律风险的防范

　　针对上述常见的合同法律风险，笔者认为可从以下五方面入手防范合同法律风险：

　　（一）减少、消除合同签订前的法律风险

　　该阶段的工作主要是审查合同对方的主体资格和履约能力。目前，我公司的重大合同均先经招标程序审查对方的主体资格和履约能力，这是减少、消除合同签订前法律风险的有力措施。但是，笔者认为对于未纳入招标范围的小额合同，也应在签约前审查合同对方的主体资格和履约能力，这样，就能全面防范合同签订前的法律风险，做到“知己知彼，百战不殆”。

　　（二）避免、杜绝合同签订时存在法律风险

　　该阶段的工作主要是认真检查合同条款是否正确完整合法、合同抬头和落款是否正确齐全。目前，我公司的合同管理制度规定合同签订前送公司法律顾问审查，这是防范该阶段合同法律风险的有力措施。

　　鉴于定金有法定罚则，笔者建议在签订合同时应慎重选用约定定金条款。以买卖合同为例，如己方为买方，考虑签约后可能取消购买计划时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时无法收回定金；如己方为卖方，则要考虑签约后己方可能不能按期交货时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时需双倍返还定金给对方。当然，定金罚则也是双刃剑，如确信己方不会违约而对方可能违约，则应要求约定定金条款以有力约束对方履约。

　　（三）注意、发现、解决合同履行过程中的法律风险

　　该阶段的工作主要是围绕合同双方的权利义务进行。如发现对方可能违约，应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同，或通过行使法定解除权及时解除合同；如预见己方可能违约，则应及时与对方协商变更合同，取得对方的谅解而避免承担己方的违约责任。该阶段的工作很重要，合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门判断合同履行情况处于何种法律情形，己方应采取何种正确应对措施。

　　鉴于该阶段工作的重要性和复杂性，尤其法定抗辩权与法定解除权的行使需严格依照法律规定，因此笔者建议该阶段的工作需认真咨询律师或法律顾问，必要时可交由公司法律顾问专案处理，以免措施不当，反而陷于被动，尤其是给对方的函件一定要经律师审查后才可发出，在该类合同的履行过程中，该等函件比原合同还要重要。

　　（四）及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争取主动权

　　该阶段的工作主要是补齐证据和修正证据。需补齐证据的情况很多，比如原来未签书面合同的要设法补签书面合同，原来对方未签收货物的要设法让对方补签收，原来对方未开发票或收据的要设法让对方补开发票或收据，原来未拿到合同原件的要设法拿到合同原件，原来未拿到授权委托书原件的要设法拿到授权委托书原件，前述该等原始文件如难以补齐则应设法让对方出具说明确认相关交易的实际履行情况。需修正证据的情况较复杂，比如对方虽有签收但货物清单上无签收，对方虽出具收据但收据上只有对方经办人员（非法定代表人）签字无盖章，合同实际履行情况发生变更但未签署变更协议，等等。

　　鉴于该阶段工作的专业性和复杂性，尤其需修正证据的情况一般需专业人士方能发现，因此笔者建议该阶段的工作应及早交由公司法律顾问专案处理，由公司法律顾问及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争取主动权。

　　（五）重视法律文件的证据效力

　　虽然合同订立的形式可以多种多样，但各种形式的合同在发生纠纷后，不同形式的文件其作为证据的法律效力却是不同，其中书面文件原件的证据效力是最好的，白纸黑字，最最清楚不过。如果是口头的，对方可能“翻脸不认人”矢口否认；如果是传真件，还需观察传真件上是否显示对方公司名称和电话号码以及发送时间，如果没有显示，可能需到电信部门打印己方传真机的收发记录，否则对方也可能不予承认；如果是复印件，则除非对方自己承认否则法院将不予采信，但对方当庭承认的可能性可说是微乎其微。不仅仅合同，相关的法律文件也是如此。

　　合理利用定金和违约金条款

　　实践中合同当事人的实际损失认定是比较困难的，如果损失无法认定或当事人无法证明其损失，其利益就得不到切实保障。采用定金和违约金条款可以提供一个相对明确的责任范围。

　　合同双方可以明确约定定金条款、违约金条款。定金需要一方实际给付于另一方作为履约的担保，给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还;收受定金的一方不履行约定义务的，应当双倍返还定金。而违约金是当事人约定的一方违约时应当向对方支付的金钱，也可以是具体的计算方式。针对同一违约行为，定金和违约金条款不可以同时适用。

　　【案例】甲与乙订立买卖合同，甲分批在一个月内供应乙设备200台，每台1万元，按照约定乙向甲支付了50万元定金，合同还约定：如果一方迟延履行或部分迟延履行，每延迟一日，按迟延部分金额的千分之五支付违约金，超过60日的，一律支付违约金45万元。合同签订后，分批供货和结帐，每次结清。甲在供应了140台设备后，再没有供货，三个月后，经确认，甲方无法再组织到货源，乙方如何最大限度维护自己的权益?

　　分析：双方在合同中同时约定了违约金和定金条款，乙方也支付了定金。对甲方的违约行为，乙方可选择其一进行追究，在本案中，有效的定金应是40万元，因为根据担保法的规定，定金不能超过主合同标的额的百分之二十(200×20%)，超过的部分不予支持。而本案中迟延履行已经超过60日，违约金是45万元。经过比较可以看出，甲方选择违约金条款比较有利。

　　违约赔偿的基本原则是赔偿损失，违约金条款可以视为对损害赔偿金额的预先约定，可适当附加惩罚。合同法对违约金高于实际损失和低于实际损失的态度是不一样的，低于实际损失的，当事人只要可以证明的，都可以要求增加;而违约金高于实际损失的，除非"过分高于"，责任方一般不能以此为由要求减少违约金，而且即使属于"过分高于"，也只能"适当减少"，体现了惩罚性质。