不当出生案件的“过错医疗行为”不加害母胎，只是医疗保健机构未能尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务漏诊、误诊或者未将胎儿确诊或可疑的先天疾患告知父母，致使父母在不知情的情况下生育患有先天疾患的新生儿(若父母知道所孕育的胎儿患有严重的先天疾患，就可能不会生育该小孩)，结果是导致父母要付出更多才能抚育一个患有先天疾患的小孩。

　　不当出生一旦诉讼成案，父母为原告，医疗保健机构为被告自无争议。但是司法实践中，小孩的诉讼地位却非常混乱，多数案件将小孩列为共同原告，部分案件未将小孩列为诉讼主体，几无案件将小孩列第三人。

　　本律师认为应当将小孩列为不当出生诉讼案件第三人，理由如下：

　　一、小孩不是原告。

　　首先，如前所述，过错医疗行为本质上侵犯的父母的优生优育选择权，而并未加害于母胎。

　　其次，“过错医疗行为”发生时，小孩尚未出生，胎儿属于母亲身体的一部分，其并不具有独立人格。

　　再次，逻辑上讲，小孩不能认为自己不应该出生，小孩作为原告存在悖论。

　　二、小孩不作为为诉讼主体参与诉讼不合适。

　　通常，只有小孩患有较为严重的先天疾患，医疗保健机构才会发生较为严重医疗过错，父母抚育小孩的负担过重才会诉讼维权，因此多数情况下需要对小孩身体进行检查、鉴定。如果小孩未参与诉讼，医患双方或者法院应该依据什么正当理由来对一个案外人的身体进行检查、鉴定，并据此确定损害结果范围与严重程度?如果可以，是否有将小孩仅置于“对象”甚至是“物”的地位的嫌疑?而目前，司法实践中对小孩身体检查与鉴定的顺利推进，仅是因为小孩法定代理人与原告的重合，才不至于出现事实上的程序障碍(严格说是个法律障碍，却事实上并未发生)，在其他民事案件中对案外人进行身体检查或鉴定是不可想象的。