建设工程施工合同是建筑工程施工过程中不可或缺的法律文书，它是建筑工程主要参与方之间所签订的一份合同，用于规范各方在工程施工中的权利和义务。在建设工程施工合同中，常常涉及到分包和转让两种形式的合同变更。本文上海律师将从法律角度出发，对建设工程施工合同中分包和转让的区别进行浅析，并探讨在上海地区的实践中的应用。
一、分包与转让的概念和区别
分包分包是指总承包商将自己承包的工程一部分或全部转包给其他承包商进行施工的行为。在分包过程中，总承包商和分包商之间还需签订一份分包合同，用于明确双方在施工过程中的权利和义务。
转让转让是指合同主体在合同生效后，将其在合同中规定的权利和义务全部或部分转让给第三人的行为。转让的方式可以是合同转让、债权转让等。
分包和转让的主要区别在于：分包是指总承包商将其承包的工程一部分或全部转包给其他承包商进行施工，分包商与总承包商之间仍存在原始施工合同关系；而转让则是指合同主体在合同生效后将其在合同中规定的权利和义务全部或部分转让给第三人，原合同主体不再拥有合同权利和义务。简言之，分包主要涉及到工程施工，而转让则是合同权利和义务的转移。
二、分包与转让的法律规定
分包我国法律对分包有一定的规定，主要包括《建设工程质量管理条例》、《招标投标法》等相关法律法规。其中，《建设工程质量管理条例》第十五条规定：“总承包单位可以将其承包的工程一部分或全部转包给其他承包单位承包，但应当经建设单位同意，并在转包前告知建设单位。承包单位转包应当与被转包单位签订书面合同，规定双方的权利、义务和承担的责任。”此外，《招标投标法》也对分包有所规定，第三十七条规定：“招标人在招标文件中应当明确规定承包人是否可以转包工程，转包的比例及转包方式等，并应当按照有关规定办理转包手续。”
转让我国合同法对合同的转让进行了规定。根据《中华人民共和国合同法》第七十六条的规定，合同可以约定或者经合同另一方同意，转让合同的全部或者部分权利和义务。转让方应当将转让的权利和义务告知受让人。受让人享有原合同所规定的权利，并承担相应的义务。
三、上海地区的实践
在上海地区，分包和转让在建设工程领域中被广泛应用。针对分包，上海市住房和城乡建设管理委员会发布了《关于规范建设工程分包管理的通知》，明确规定了分包管理的具体内容和要求。其中，要求总承包商应当在施工前向建设单位提出分包申请，并经建设单位同意后方可进行分包。分包商和总承包商之间应当签订书面分包合同，明确双方的权利、义务和承担的责任。
对于转让，上海市高级人民法院曾审理一起合同转让案件。该案中，合同的原双方因种种原因无法履行合同，被告通过与原告协商，将合同转让给第三人，从而实现了合同的履行。在审理过程中，上海市高级人民法院认为，合同转让符合合同法相关规定，双方自愿达成了协议，并将合同转让的事实告知了第三人，因此认定合同转让行为有效。该案的审理结果对于建筑工程领域中的合同转让有一定的借鉴意义。
四、结论
在建设工程施工合同中，分包和转让是常见的合同变更形式。分包是总承包商将自己承包的工程一部分或全部转包给其他承包商进行施工的行为，需要经过建设单位的同意，并在转包前告知建设单位。而转让则是指合同主体在合同生效后，将其在合同中规定的权利和义务全部或部分转让给第三人的行为，需要双方自愿达成协议，并将合同转让的事实告知第三人。
在上海地区，分包和转让在建设工程领域中被广泛应用。相关法律法规对分包和转让都有一定的规定，需要在法律允许的范围内进行操作，避免违反法律法规。因此，在实践中，建设单位、总承包商、分包商和转让方等各方应当仔细了解相关法律法规，并依法依规进行分包和转让行为，以保证合同的有效性和权益的保障。
总而言之，上海律师提醒大家，建设工程施工合同中的分包和转让是常见的合同变更形式。虽然二者在形式和操作方式上存在一定的区别，但都需要遵循相关法律法规的规定，并进行必要的手续和协商。因此，在实践中，各方应当充分了解相关法律法规，并进行谨慎操作，以避免违反法律法规而产生不必要的法律纠纷和风险。
| 因项目转让而产生的建筑工程承包 | 上海律师来讲讲工程合同约定与规 |