上海合同律师咨询 建设工程总承包合同纠纷审判指导。
第1.1条【合伙开发房地产项目工程总承包合同承包方主体责任确定】合伙开发房地产合同一方作为承包方与总承包方签订建设工程总承包合同，总承包方要求合伙开发房地产合同；其他各方对工程总承包合同债务承担连带责任的，不予支持；但合伙开发房地产合同各方构成合伙关系或者共同承包关系等，应承担连带责任的，除外。
【条文主旨】《民法典》第465条第2项规定:依法成立的合同，只对当事人有法律约束力，但除法律规定外。该条确立了合同的相对原则。发包人与总承包人之间争议的法律关系是建筑工程总承包合同纠纷，而不是合伙建筑合同纠纷。总承包合同只对合同当事人有约束力，非合同当事人不具备法律效力。因此，根据合同的相对原则，除发包人以外的合作者是正确的。
第1.2条【委托代理项目工程总承包合同的承包人主体责任确定】委托代理项目的承包人作为承包人与总承包人签订工程总承包合同，总承包人向委托人主张权利的，根据以下情况分别处理
(一)在非经营性政府投资项目中，政府以招标方式委托专业项目管理机构管理项目投资、质量和工期，竣工检查后交给使用机构委托建设，不予支持
(2)委托代理合同模式的委托代理项目，总承包合同签订时，总承包人知道委托代理关系的存在或代理向总承包人公开委托人，或者委托人在建设工程总承包合同履行过程中履行承包人的主要义务的，应予以支持。
【条文主旨】实践中，委托代理模式有很多种。2004年《国务院投资体制改革决定》(国发〔2004〕20号)第三条第五项规定的委托代理建设是指非经营性政府投资项目通过招标等方式，选择专业项目管理部门负责建设实施，严格控制项目建设、质量、工期，建设后交给使用部门的工程管理模式。在这种模式下，委托代理合同具有民法典规定的一般委托合同的特征，但两者有很大差异，委托代理关系更加强调代理人的独立性和主观能动性。从司法实践来看，很多案例认为，这种委托代理关系和工程总承包合同关系各自独立，代理人和总承包人签订的合同与代理人和委托人签订的合同独立。由于合同具有相对性，该委托代理关系与一般委托代理关系不同，代理人与工程总承包人签订的合同不能约束委托人，委托人一般不对工程总承包人负责。
但而，在其他委托代建模式中，如委托代理模式、指定代理模式等，委托代建符合一般委托的法律性质，如总承包人知道委托人的存在或委托人实际履行合同，则总承包人向委托人主张权利，应予以支持。
第1.3条【工程总承包合同发包人变更后的主体责任确定】工程总承包合同在履行过程中，发生以下情况时，应区分情况认定承包人责任的主体
(1)经总承包人书面同意，承包人将工程总承包合同中的权利义务一并转让给第三方，或未经总承包人书面同意，但总承包人与第三方继续履行原工程总承包合同，或总承包人与第三方重新签订工程总承包合同，由第三方向总承包人承担承包人的法律义务，未经总承包人书面同意，总承包人未与第三方形成工程总承包合同关系，承包人应向总承包人承担法律责任
(2)发包人依法分立，除总承包人和分立的主体另行签订工程总承包合同外，分立的所有主体应对总承包人承担连带责任
(3)第三方承诺与发包人共同承担发包人责任并通知总承包人，或第三方向总承包人承担发包人责任的，总承包人在合理期限内未明确拒绝的，总承包人可要求第三方在其愿承担的发包人义务范围内与发包人共同承担责任。
【条文主旨】本条是工程总承包合同在履行过程中，发生不同情况的承包方变更后，如何确定承包方的法律责任主体和相应责任的规定，合同权利义务一并转让，书面合同未签订的事实合同成立和生效，债务加入，民事法律责任承担等问题。
第1.4条【开展工程总承包业务所需资质】工程总承包人应具备相关行政主管部门规定的开展工程总承包资质。《住宅建设市政工程总承包管理办法》实施前，住宅建设和市政基础设施工程总承包人应具备与工程规模相适应的建设工程设计或施工资格《住宅建设市政工程总承包管理办法》实施后，住宅建设和市政基础设施工程总承包人应具备与工程规模相适应的工程设计资格和施工资格，或相应资格的设计部门和施工部门组成联合体。其他工程总承包人应具有相关行政主管部门规定的开展工程总承包资质。
当事人以总承包方只具备设计或施工资质之一为由，要求法院或仲裁机构确认工程总承包合同无效的，不予支持。
【条文主旨】《建筑法》第20条、第22条、第26条规定，建筑工程开标后，应按招标文件规定的评价标准和程序评价、比较招标书，在具备相应资质条件的投标人中，选择中标人，将建筑工程按法律中标的承包人建筑工程直接承包的，承包公司应向具有相应资质条件的承包公司承包建筑工程。承包建筑工程的公司必须持有依法取得的资格证明书，在资格等级许可的业务范围内承包工程。这些规定明确了承包人承包工程需要相应的资质，工程总承包作为承包工程的一种方式，当然也不例外，但问题是工程总承包需要什么样的资质没有明确规定，建筑业企业资质标准也只规定了工程总承包资质和专业承包资质，没有工程总承包资质。
为规范工程总承包市场，统一工程总承包人资质问题。《住宅建设市政工程总承包管理办法》第十条第一项规定:工程总承包公司应具有与工程规模相适应的工程设计资格和施工资格，或由具有相应资格的设计公司和施工公司组成联合体。工程总承包公司应具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承包能力，以及与承包工程相似的设计、施工或工程总承包业绩。从有利于推进工程总承包模式的角度来看，将住宅建筑和市政基础设施工程总承包人所需的资质以住宅建设市政工程总承包管理方法的实施时间为界限进行区别，即在实施住宅建设市政工程总承包管理方法之前，住宅建筑和市政基础设施工程总承包人应具有与工程规模相适用的建设工程设计或施工资质的住宅建设市政工程总承包管理方法实施后，住宅建筑和市政基础设施工程总承包人应具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工程资质相应的设计部门和相应的设计部门。
另外，由于《住宅建设市政工程总承包管理办法》只适用于住宅建筑和市政基础设施领域，当然不适用于其他工程类型，因此其他工程总承包人所需的资质应当以相应的行政主管部门规定为基准。
第1.5条【没有任何工程资格的公司可以作为联合体成员】联合体成员中的一方有承包工程总承包工程的相应设计和施工资格，即使其他成员没有任何工程类资格，也可以构成联合体承包工程总承包工程，但没有资格的联合体成员不得从事需要相关资格的工程施工和设计工作，也不得超过资格从事相关工作。
当事人以联合体成员方无资质为由主张工程总承包合同无效的，法院或仲裁机构不予支持。
【条文主旨】在实践中，组成联合体承包工程总承包项目的一部分成员参加联合体不是基于其资质，而是组成联合体的一方没有资质，但联合体的另一方有可能满足资质要求。此时，由于联合体与发包人签订的工程总承包合同符合法律资质要求。因此，联合体中的一方没有工程资格，但不影响其和资金
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