刑法第236条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
上海静安强奸案律师 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
即与不满14周岁的女孩发生性关系，不论女孩是否同意，都构成强奸罪。
超过14岁，自愿，不涉及犯罪。不会坐牢。
双方已满十四周岁，如果自愿发生性关系，则不构成强奸罪
如果是自愿发生关系的，不构成犯罪
自愿发生性关系不构成犯罪。
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第二百四十一条第二款收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
第二百五十九条第二款利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
第三百条第三款组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。
如何把公法的规范力适度地延伸到私法关系中，以调和现代社会管制与自治的矛盾，是依赖体系思考而传统上又以公私法的区隔为基本体系架构的大陆法系国的一项重大的考验—不论对立法或司法而言。当管制与自治的辩证关系发展到高度复杂的程度时，还想要在每个单行立法中直接以特别的民事规定来完备管制的效果，显然已经做不到，最多只能选择性地、政策性地增列某些特别规定，比如课以严格责任，或三倍赔偿。真要让公私法体系的整体运作仍如一“无缝之网”( seamless web)，就只有靠法官一针一线的补缀接合了。法官的主要工具，当然就是民法典中的转介条款了。
但转介条款究竟要如何操作，如果在方法上完全无迹可循，一方面管制政策延伸到私法关系的效果会因为其高度不确定而大打折扣，另一方面原来倚赖民法来支撑的市场秩序又确定会因为行为风险的升高而受到很大的冲击。但正因为国家的管制从原因、目的到对象、方式都越来越广，转介条款要如何建立操作的判准，包括“是否”容让公法规范力进入以及进入的“程度”，也绝对不是简单的事，任何一刀切的标准都不切实际。以法律行为的控制来说，也许可以举两个不会有太大争论的例子来说明：一是黑道上的杀人合同，很难想象法院如何在刑事法庭追诉杀人者的刑责，同时又在隔壁的民事庭容许杀人者—这时扮演的是原告的角色—以杀人合同为基础请求他人履行赏金之债。任何人都会同意，这个合同的效力应该完全排除。一是欧洲普遍存在的商店打烊管制，如果有卖场超过法定打烊时间继续营业了二十分钟，学过民法的消费者若于翌日主张买卖无效，要求依不当得利规定退还价金（已消费完毕的食品则主张利益已不存在）。同样很难想象，会有哪个法官认同这是必须从营业时间管制延伸出来的附加效果—在处罚卖场违规外还要否定所有逾时营业的交易效力？难就难在，法院碰到的绝大多数案件，都在这一重一轻之间的灰色地带，该或不该影响契约效力，不是那么一面倒的“一望即知”。
本文即再次以法律行为的控制为中心，探讨转介条款操作的方法。由于大陆的合同法也已经运作了十年，就以两岸的经验作为研究的基础。
二、
走向二分法操作
台湾地区“民法”第71条基本上就是德国民法第134条的直译：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”大陆1986年的《民法通则》则以第58条规定：“下列民事行为无效：（一）……（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）……”，到了1999年通过实施合同法，又以第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”其中第5项（台湾地区法律称“款”）比民法通则的规定更为具体，而可和台湾地区“民法”第71条比较。
简言之，台湾地区“民法”第71条除了标的是总则的“法律行为”，而不只是合同法的“合同”外，并区分“强制”和“禁止”的规定，后面还多了一个但书：“但其规定并不以之为无效者，不在此限。”不过实质上的差别并不大，法律行为以意思表示为核心，而主导市场交易的又必然是有两个以上对立的意思表示（要约与承诺）合致而成立的契约（合同）；其他法律行为，如社团的决议或单独行为，虽也需要引进公法的控制，在比例上终究无法与契约相提并论。至于大陆为什么在通则已有概括规定之后，又在合同法作较为具体的规定，后面应该有以一部足以响应市场经济发展需要的合同法来（部分）取代前市场经济时代的民法通则的考虑。2002年大陆的全国人大常委会才确定要制定民法典，未来如果依计划制定民法总则，可以预见此一转介条款也会提升到总则层次。因此即使在现阶段，民法通则第58条对所有法律行为的合法性控制，解释上应该也可以把合同法第52条无法涵盖的部分作平行的处理。
至于大陆合同法所称的强制性规定在涵盖面上是否必然不及禁止规定，从而在转介的范围上比台湾地区“民法”又要少掉一半？在概念逻辑上也还大有伸缩余地。狭义的应为（Gebot）和“不得为”( Verbot）固然是相互排斥，但不论作为或不作为的自由选择遭到排除，其本质都是一种强制。所谓的强制性规定当然可以从广义的强制去理解而涵盖作为和不作为的强制，就此大陆的学者在解释上并没有太多争论，实务见解一向也从广义的角度去解释，因此和台湾地区没有任何不同。在文本上真正关键的差异，还是在于但书的有无，这里没有太多概念射程、语义逻辑的伸缩余地。必要的时候，只能通过“补充”的解释来为法官的操作创造一定的弹性。大陆的学说和实务，显然也正在往这个方向发展。
台湾地区“民法”的但书，首先为“是否”排除法律行为的效力保留了选择的空间。史尚宽引进日本学说上的效力规定和取缔规定二分法，所谓的取缔规定即非常正确地落脚于但书；可惜“最高法院”未能体会但书的意旨而加以善用，无端地以“目的性限缩”方式把取缔性规定直接从构成要件的“强制或禁止规定”概念中剔除，结果虽无不同，但在方法上舍解释而用补充，不能不说是瑕庛。但书还有第二层功能，即在通过第一道“是否”的门槛—确认为效力规定后，再对效力的调整设下第二道调整“幅度”的门槛，即可在“完全有效”和“完全无效”之间作其他的选择。大陆合同法少了但书，在解释上也同时少了构成要件与效果两方面的解释空间。
不过相对于公私法相互调和的重要性，这样的技术性障碍显然不难克服。深入研究此一问题的耿林就援引了瑞士债法和奥地利民法的例子，说明即使没有例外规定的缓和，依该条文管控法律行为的目的当然可以作限缩的解。事实上大陆学者几乎没有人反对直接从强制性规定中排除掉所谓的取缔规或管理性规范。对于效力规范的违反，韩世远认为应尽量采取民法提供的各种补救，如转换或一部无效，耿林则认为也可以通过规范目的的解释，采取不同于完全无效的选择；实务界的态度亦复如此，最高人民法院早在1993年（当时是针对经济合同法）即在一次座谈会纪要中强调：“仅一般违反行政管理性规定的”合同，不得确认无效 。2009年2月9日通过、同年5月13日施行的“最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）”第14条：“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”自此更明确排除了“非效力性”的管理性强制规定，以及非强制的任意性或倡导性规定。此外最高人民法院往往也从契约管制的成本效益角度，认为无效的认定会造成巨大社会成本支出的情形，不应认定无效。比如在“最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的裁定（试行）”第25条就规定：人民法院在审理本规定第2条所起诉的对外发包案件（按：指半数以上村民以发包方未经民主议定程序对外发包提起的诉讼）中，如果发包方越权发包的，应当确认合同无效，但如果承包合同签订超过一年，或虽未超过一年，承包人作了大量投入的，不应确认为无效。
至于违反强制性规定的效力有无弹性，目前所见主要者为效力未定(schwebend unwirksam)，视程序管制的违反能否于一定时程内补正而定其效力。比如1999年12月1日“最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释”第9条：“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
由此可见，大陆合同法第52条第5项的规定和台湾地区“民法”第71条的规定，在构成要件和效果上虽有明显的不同，大陆合同法的规定过于僵硬，但同样承担转介公法强制规定的规范力到私法关系的功能，其操作同样需要保有一定的弹性。因此不论学说还是实务，最后都通过适当的补充而使其僵硬性得到缓解，两岸民法殊途同归。对于是否把管制规定的规范力延伸到私法关系，最后都决之于该强制性规定的定性，也就是效力规定还是取缔规定的二分法。因此真正值得比较的，还是二分法的操作方式。
三、
都陷入以问答问
基于不同的文本，两岸转介条款的理论与实务都不约而同地走向效力规定和取缔（管理）规定的二分法，但如何界定某一强制或禁止规定为此或彼、其形式或实质因素必须具有何种特征，对此提出二分法者一开始都语焉不详，顶多是用某种空洞公式去作以问答问的推论，这也是两岸皆然。法官有点像在度量衡发明以前的市场肉贩，只能用手掂掂案件的分量，凭经验就作了要不要让该管制法规介入此一私法关系的综合判断。当事人也只看到判决书上泛泛地宣读一遍口诀，比如“依该规定之意旨”，立刻就得到其为效力规定或取缔（管理）规定的结论，决定该契约有无完整效力的命运。但即使到了今天，台湾地区“民法”已有八十年的实施经验，大陆合同法也用了十年，研究此一问题的学者多半也还停留在德国古老的“规范目的”说，没有往前多走一步。笼统提出所谓综合考虑：“应综合法规的意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全、其所禁止者究系针对双方当事人或仅一方当事人等）加以认定”，因为过于笼统，同样没有跳脱只能基于某种无法言传的经验法则的窘境。转介条款的重要性和复杂性随着公私法功能的不断变迁而增高，释义学的滞后显得特别刺眼。
有关台湾地区的情形，某某某教授最近针对“最高法院”和部分下级法院的实务作了较为全面的整理，也发现裁判对于如何得出效力规定或取缔规定的理由，多语焉不详。同一法条，是否效力规定在认定上也偶有反复者。几年前笔者就曾质疑：同样是市场进入的管制，为什么一般公司经营登记以外业务所为法律行为没有无效的问题，对于地下保险业所订定的保险契约又认为无效，这背后推测应该有一些对金融业管制的特殊考虑，但完全未见阐释。而在农业管制的领域，为什么到近年修法删除自耕农限制前，一直以来所谓“假农民”的土地交易，相对于照理说应该更直接违反分区使用管制的土地交易，效果反而倒过来，违反手段规定的前者无效，违反目的规定的后者有效。此一本末倒置，又岂能仅以前者有较为直接的禁止而合理化？
大陆的实务也有不少令人困惑之处。比如有关交易标的物的管制，前面提到的神往网吧计算机认证案仅因贩卖的20台计算机未经认证而认定买卖合同无效，另一件房屋租赁合同纠纷涉及出租房屋为违章建筑是否影响合同效力的争议，法院却又认为事属债务履行的问题，不应影响合同本身的效力。同样的，在有关经营资格的交易主体管制，对于不具资格者，其交易合同有因此无效者，也有不否认其效力者。法院的处理不会没有经过深思熟虑，从结果来观察，好像也都有一定的合理性；只是裁判几乎都只用空洞的公式推论，让人无法意会究竟衡酌了哪些因素，各自给予何种评价，以致每个裁判只解决了个案争议，一般很难从中了解契约的界限到哪里为止，裁判对于可预见性的提高几乎没有什么帮助。