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在上海市静安区聘请常年法律顾问协议书怎么写

时间:2021-04-12 16:49 点击: 关键词:上海市静安区法律顾问,聘请协议书,静安区法律顾

  聘请单位(甲方):

  受聘单位(乙方):

  上海市静安区法律顾问 根据中华人民共和国有关法律规定,甲乙双方就聘请法律顾问事宜,商定如下协议,共同信守履行:

  一、乙方接受甲方聘请,指派*****律师担任甲方的法律顾问。

  二、法律顾问遵循以事实为根据,以法律为准绳的原则,办理甲方的法律事务,维护甲方的合法权益。

  三、法律顾问的工作范围:

  (1)、就甲方日常管理,会员服务以及对外交往中的法律问题,接受咨询,提供法律建议或意见。

  (2)、审议甲方的有关法律事务文件。

  (3)、接受甲方会员有关咨询。(亲子活动安全协议书)

  (4)、接受甲方会员的委托授权,担任甲方会员代理人,参加诉讼或仲裁活动,依法维护甲方的合法权益。

  (5)、提供合理化建议,帮助甲方及其会员单位在改革中完善规章制度,加强企业管理,提高经济效益。

  四、本协议期限年。自年月日起至年月日止。期满后,双方同意续约的,另行签订合同。

  五、本顾问合同免收法律顾问费。

  六、法律顾问工作方式为不坐班制。办理有关资料性事务主要形式为电话、电子邮件和传真形式,重大问题的咨询、研究讨论等上门服务。一般情况下,顾问律师在甲方工作时间,每月不超过四天工作时间(不固定)。

  七、法律顾问具体工作安排,按照甲方的企业需要分轻、重、缓、急,随时商定。法律顾问在履行职责时甲方应提供必要的办公场所、办公用品、交通工具及有关资料等。

  八、法律顾问办理法律事务的西安市内交通费、打字复印费等由甲方承担。履行职责时出差支出的差旅费、补助费等有关费用,视同甲方中层管理人员待遇,按规定直接由甲方予以报销。

  九、乙方代理甲方会员单位参加第三条第(4)项诉讼或仲裁活动,参与甲方会员单位涉及公司设立、改制、资产重组、股票上市、房地产开发建设等重大或连续性法律事务,应订立合同支付律师费,按国家规定的收费标准七折优惠。

  十、甲方捏造事实或隐瞒重大事实,或要求受聘律师采取违法手段办理案件的,乙方可以单方终止合同,所收顾问费不予退还。

  十一、法律顾问应严守《律师职业道德和执业纪律规范》,忠于甲方利益,努力维护甲方合法权益。法律顾问应遵守甲方内部制度,在业务中接触到甲方或国家机密时,必须严守保密义务,否则,承担相应责任。

  十二、乙方应当经常督促、检查受聘律师的工作,保证工作质量。必要时可以增加或更换顾问律师。

  十三、在本协议有效期内,乙方对于涉及甲方的法律纠纷,不接受任何第三方的委托参与其与甲方纠纷的调解、仲裁及诉讼活动,但乙方已担任的法律顾问单位之间的纠纷不在此限。

  十四、本协议未尽事宜,双方可随时商定,单方无权修改。

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  十五、本协议经双方盖章后生效。一式两份,各执一份。

  甲方:

  代表人:

  年月日

  乙方:

  代表人:

  年月日

  首先,其最大的宏观前提是动态的法律规范体系。公法和私法各有一片天,可是他们不断在很多方面相互工具化,公法把私法当成他的工具,私法也把公法当成工具。私法在很多领域如在不动产交易里需要建立一个登记制度,其实这是将公法程序作为私法的工具。碰到争议的时候,你只能在工具的范围里决定登记的合法性。在动态法的秩序里,需要思考民法怎么去体系化。

  我对民法方法论第二个很重要的思考就是:我们的,民法的思维,你必须很清楚地先去定位:我们是归纳式的还是演绎式的;是大陆法系还是英美法系。这个分类是有很多面向去讨论的,你可以各找出10个特征,你会发现有很多的混合法系,而且几乎没有纯粹的,欧洲现在也不纯粹了。但是我觉得在这个以外,你要明白最基本的主轴还是很清楚的。他们的差别不在法律的渊源。无论是大陆法系国家还是英美法系国家都一样,主要依赖国会的实体法,不再是习惯,都很依赖司法判决。真正是怎么把材料串在一起,这才是区隔主轴。在英美法系,有再多的国会化,任何的法律决定,正当性是建立在前一个案例基础上的,就是先例拘束。尽管都有一个环境保护法,消费者权益保护法,而法院在判决的时候会引用前一个判决,消费者权益保护法变成材料了,真正关注的因素是哪一号判决,对它来讲这才有拘束力。法律只是一个材料,炒出来很多的菜。所以我的正当性是建立在判决之上,这就是案例法。案例法的思维是类推的、归纳的。在大陆法系国家,同样有这些法源,炒出来的菜最终一定是哪个条文,合理性就是经由大前提、小前提导出结论。两个思维都是差不多的。大陆法系的法官不可能不看最高法院的判决,但其判例不会写根据最高法院哪个判决。反映这个法律基本的思维,也就是说彼此说服的方法是什么,是演绎式的,这是大陆法系;从案件到案件的类推,这是英美法系。是否有案例或者法典,这不是法系的真正差别所在。

  王某:但是很多人说,现在两大法系出现融合的趋势了?

  苏某:没有融合,基本的主轴没有改变,方法没有改变,在方法上混合得并不多。就像有人把日本归类到混合法系,日本是绝对的大陆法系。他们的思维可以从他们的文献、教科书中看出来,他们是大陆法系的。中国训练出来的法律人的思维,也是大陆法系,包括从社会主义早期的法律,到后现代转型时期的法律。这一点肯定的话,没有什么太大的改变和选择的余地。在大陆法系,民法的出发点就是体系问题,从法条到最后的决定,这种依赖体系的程度是非常高的,对我们来讲,体系几乎就是一切。如果你没有把制定法的法条体系化,操作成本就太大了。在美国,你在法学院训练,你读什么法是不重要的。甚至要问你,你们的经济法教什么,你都不知道怎么回答,你会说我们没有经济法。对你来讲,公法、私法的二分都不重要。但是对大陆法系国家,这是最基本的,为什么有学科?背后就是有一个体系思维。先把这些法律材料分块分条,这是第一步的体系。有体系才能操作,每个法官的操作结果才是一样的。英美法官的法律人训练不是那么在意体系的,而是案例。

  王某:您讲到大陆法系民法方法论有两个重要的特征:一是动态的规范体系,二是体系化。动态规范体系向宪法释义学做过什么借鉴,其具体的操作方法又是什么?

  苏某:很有趣,你已经抓到一个核心问题。我在《人大法律评论》第8期发表的论文《以公法规范控制私法契约》中就提到过该问题。在大陆法系,体系化的要求也走向一个开放的体系,也承认动态的社会、动态的法律,动态很需要体系的开放性。

  由此会出现一个问题, 对于开放的没有被体系化的、保留开放那部分的法规范,你要怎么适用?其实在德国,那是高度案例法的。如一个诚信原则条款,你在适用的时候,一定不断引用几个前案,那是移植了美国式做法的。在别的地方基本上是引用法条,在概括条款,要考虑引用前案。

  我在这篇文章里概括说,公私法接触的转介条款领域应该学案例法。我们的宪法在人权的领域全是概括条款,宪法在处理这么大、这么抽象的人权民主冲突的问题时,在对这些概括条款进行法律适用时已经借鉴美国案例法的做法。大陆《合同法》第52条也应该借鉴宪法处理概括条款的做法。需要用案例的方法,一点一点累积。传统的演绎方法无法奏效,通过案例法方法进行慢慢的类型化是必经之路。

  王某:谈到大陆法系民法的体系化,那么您认为民法典体系化又有哪些可能的思路?

  苏某:就体系化方法而言,在动态法体系视野下,你会发现民法规范存在形式多样化。在民法典之外,民法规范还经常存在于环保法等特别法中。将这些民法全部体系化很困难。将其整理成汇编式的、松散的民法典,意义不大,我们现在随便一个资料库就做到了。

  民法典的体系化有这么几种可能:一是部门民法的思路,即按照社会部门或者功能的领域,制定一个个垂直切割的法律。二是去制定一个横跨的、水平切割的、一般性的法典,也就是按照普通与特别的关系,把属于最普通、可以适用于各种法律关系的民事规范集结起来,作系统化的整理后,成为“如果没有特别规定即可据此处理所有民事关系”的民事普通法典。这两个都可以满足动态法的体系化要求,让法官在大陆法系背景下可以用体系的方式去操作法律。短期看,部门民法有它的好处,因为他把动态的公私法的东西都包在一起了,也相当程度地分章分节,体系化了。可是长期来看,边际成本越来越高,垂直切割之后很多的共同的东西串联了,概括的东西、政策的东西都不一样,越来越复杂。我对部门民法是不看好的,这一点与部门宪法明显不同。与部门民法相比,我会怀念传统水平切割民法典的好处,即把最普通的放在最下面,稍微特别的放中间,最特别的放在上面。好处是你在处理问题的时候,特别的东西找不到,就继续往下找。我觉得民法典基本上还是要回到甚至比德国民法典更纯粹的水平切割范式,这是绝对少数说。

  大陆侵权责任法走的是部门侵权法道路,其体系化程度看起来又有一点居中。好像把所有侵权的事情看成包在一起。很多的东西比较像是政策取向的,有的像普通法。可是又没有完整包容,程度在中间,如知识产权的侵权法就留在知识产权里。

  有没有介于垂直切割和水平切割之间的混合式体系化呢?我的答案是没有,混合式无法达到体系化体系效益之目的。体系效益,就是说让整个动态法规范的操作成本降到最低,让找法的成本降到最低。

  王某:反过来说,体系化是否应该是民法典最主要的特征?

  苏某:对。我认为民法典最经得起考验的还是作为一个最一般和抽象的普通法,就是我说的积木规则。一个积木搭起来是最大的一块放在底下,有最大的概念才有下面的概念、细节的东西,这种思路下架构的民法典最主要特征就是体系化。

  王某:那您对民法典制定过程中的私法自治与国家强制的关系如何看待?

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  苏某:民法在一个没有任何政策干预的假设下去设定权利义务关系,所以民法典的灵魂就是私法自治。你没有干预的情况下,就是在平等主体之间怎么设计自治的关系。当然,可能会有越来越多的必要的公权力干预,即便如此,法典在体系上也要比从前更纯粹,而不是比从前更多的公私法混合。如果过多地公私法混合,那干脆就不要民法典,部门法化了。而部门法化民法从长期看会制造非常多的体系化问题。

  所以我觉得纯民法典的民法规范其实还蛮单纯的,就是自治法规范。民法典规范第一个特色就是有大量的任意法,这是其他的领域没有的;第二个特色是非任意法的强制部分,大部分的性质不是强行的规定。我用一个比方来讲,行政法、刑法大部分是要改变人的行为或者控制人的行为,这些领域的违法就很像打篮球的违规了,所以5次违规就出场,这是一种处罚。可是违反民法的大部分强制规范,类似于我们打篮球时的违例,只是不得分而已,但是不会记你违规一次。自治法强制和管制法强制的性质是不一样的,这就回到动态法体系,动态法体系使得民法规范多样化,但是民法体系弄得好,还是很清楚,就是自治法,不要做管制法。

  王某:您一直倡议把民事立法当成一个理性思考的学问,您觉得民事立法的过程的本质是什么?您如何看待科学立法和民主立法的说法?

  苏某:这个想法是可以接受的,虽然我说法典应该是一个专业使用的东西,可是我也说了很多的法律是要去跟着社会的现状来走,显然关起门来是没有办法去制定的。如前面说的哪些要当成有名合同,你要定哪些自治法的规范,还是要去了解市场的实务,开门立法、民主立法就是必要的。

  只是说开门立法的时候,一定要让进来的人清楚地知道,他在里面讨论的是什么。大陆物权法违宪之争和100年前德国学者普兰克和基尔克的辩论,本质是一样的,内容也完全一样。基尔克是一个公法学者,基本上不喜欢民法完全不处理社会问题,他说这是开倒车,加深贫富对立,骂得很凶。可是普兰克这个法官是参与者,他说对不起,民法坚持这个体系的理想是非常重要的,社会问题虽然很重要,但是我更爱自由。这就没有完,这里没有绝对的对错,可能十年河东十年河西。社会问题很重要,但是我们不打算用这个法律来处理他。民法典是不管左右的,如果你把它体系化,它就会自动地适应左右的潮流,那才是真正的东西。但是我们的民法学者在对话的时候说,有没有去抓住这点,我是不清楚。可见开门立法中也要把握好科学立法的导向。

  民法典立法过程的本质就是怎么去建构各个体系,能够回应当前社会状况并适应未来比较长时间的社会变化,体系化思维真正成功的就在这里,就是去建构一套逻辑高度精确的体系,让他可以适应从极左到极右的政权。

  王某:您认为民法解释方法大致有哪些?他们是否存在一个适用顺序?

  苏某:法律方法论可以描述现在一般专业法律人的思维方式。我在中国政法大学开的民法原理课有一个单元就是谈方法论中的解释学。有哪些解释方法呢?一般来说,以萨维尼、惹尼等为代表的学者坚持的传统民法解释方法有四种:文法解释、历史解释、体系解释、目的解释,后又发展出三个大概是最被接受的新方法:比较法的解释、合宪性解释、经济分析方法。

  这七个之间有没有优先顺序呢?几乎没有人敢说有这样的一个固定次序。但是不是绝对没有呢?在反垄断法和经济法中某一些涉及处理特殊民事关系的领域中,会用到民法的解释方法。如对联合行为有一些损害赔偿的民事规定,对这些规定的运用就要突出目的解释的观点,因为其是经济政策的工具,这时目的解释方法就凌驾在其他观点之上。法律的操作让法律文本的真正意思要贴切,就要求在工具性的法律领域更贴近其所要追求的目的,合目的性几乎是最重要的。再比如讲,不是讲特殊政策领域的话,一个刚通过的法律,历史解释的重要性毫无疑问是最大的。一个时间很久的法律,历史解释几乎没有用。在大陆法系国家,体系解释在民法中很重要。为什么呢?从反面讲,如果一个解释出来的结果会破坏体系,解决这个问题会造成很多新的问题,它会和其他条文都越来越远,这肯定不是一个好的解释。

  王某:您就比较重视社会科学方法中的经济分析方法,您在书中曾总结自己的思维:常在民法的经济前提上打转,以经济理性去分析合理化民法的解释;您也曾经用过经济分析的方法分析法定物权、缔约过失、违宪审查的社会经济条件,您是受到什么启发来运用经济分析的方法?

  苏某:美国20世纪60年代关于经济分析的理论刚好就是在讨论财产法。一开始如科斯他们都是在谈财产权。我觉得这不是巧合,财产权的规则有很多是很有趣的,好像不约而同地会出现这样的规定,都有一些规则。法经济学一出现便是从重新去诠释这些普通法的规则和民法典的规范出发,而不是去挑战、去做新的注解,这是很聪明的。法经济学常常去论证民法学者比较习惯的共同规则背后的经济理性,这种思路比较容易获得承认。

  我一开始接触这些文章,确实觉得在处理一些财产权的问题上,经济分析方法是比传统形式的解释方法要有说服力得多。方法论本身只是去强化他的说服力,法律本身不是“1+1=2”的东西。比如出现一个社会学的问题,法律怎么解释它,甲说、乙说都可以主张某个方法,最后你会发现我们真的需要新的方法,去帮助增加其论证的说服力。

  在民法一开始进来就是这样,还有其他的领域,反垄断法也很多。还有用到宪法的这些理论。在民法,我觉得用得最容易的原因是,民法典的基本假设和这些分析使用的个体经济学的方法是很接近的,他们都回到理性经济为自己稻梁谋的假设。最后他的分析为他解决问题有很大的说服力。如其分析过失时,提出具体的公式,提供稍微具体一点的想象方向,你会觉得踏实一点。

  科斯一开始用经济分析方法来处理相邻关系,结论显然清楚得多。这不是巧合,该方法和民法很契合。大家觉得这种方法和大陆法系应该没有什么关系。大陆发展这么多年,方法论成熟了,好像不需要借助它,可是未必。财产法领域的很多通说通过经济分析方法进行强化,会让你觉得理由更加充分了。这个方法会被接受也不是巧合。

  当然,到了其他领域就未必有那么容易,就是因为经济方法和民法典基本的个人主义和自由主义假设还更接近。

  王某:但经济分析方法在民法中是否也有一些局限性?

  苏某:民法适用基本的思考还是三段式的。经济分析方法会将适用模式引向结果趋向的思考方式,即努力使最后得出的结果是比较合理的。这个和法律原来的思考方式是不一样的,很多人会不习惯,说如果不是好的法律,就修法,但不能去动摇他的权威,只能把法律的内容更好地结合到个案。所以,到现在为止,大家最多的还是将经济分析方法放在辅助的论点。如台湾地区讨论医疗服务有没有消费者保护的适用?法官用经济分析的方法来讲,大家会觉得比较能够接受。也许作为一个辅助的论点,是应该可以承认其方法论上的地位。

  与此类似,比较法方法、合宪性解释和经济分析这三个方法应该都是辅助性的。而传统的四个解释方法则是处于主要地位的。

  王某:您觉得我国台湾地区的民法解释学要做什么样的改进?

  苏某:民法解释学在台湾地区应该是发展时间比较久的。教科书是第一个可以突破的地方。我觉得在台湾地区需要做一个跳出原来教科书形式的思考。大家写教科书,都太规规矩矩地从第一条写到最后一条。王泽鉴老师算是写得相对活泼一点的,分成一小块一小块,虽然他算是老一辈,可是有的年轻人的写法还是非常传统的。德国是先有教科书再有民法典,后来再有修正。德国人写教科书,大概都会强调体系上的一家之言,每本教科书的体系不会是一模一样的,但是在台湾每本教科书的体系基本上是一模一样的。我们的老师写教科书就是按照法条的秩序来写,尽管是很不科学的东西,比如说代理是分在民法总则和债法总则两个地方,是一个制度拆开来规定的。写教科书的人不应该受法条的限制,法条拆开写的并不一定意味着教科书也拆开写。所有的解释学不是把法条像圣经一样摆在那里。教科书不必受法条的限制,教科书是建构体系,是要走在法律的前面,为下个法律来做准备。我觉得法教义学最后的精华就是体系。教科书是法教义学最重要的元素。但是在台湾地区的教科书里,几乎没有人努力地去建构自己的体系。

  教科书以外当然就是学术论文,论文也是法教义学中非常重要的元素。从两岸的比较来看,大陆讨论比较多的不是这种解释方面的东西,而是对比较民法理论的兴趣多一点,和台湾反过来。台湾主要是解释上的一些争论比较多一点。我觉得这里可以有互补的空间。台湾的民法研究到今天,比较贫乏的是理论,所以理论不管是和社会科学结合起来,或者是和一些什么别的理论结合起来,这方面做得明显得不够。

  基本上我觉得改善的空间大概就是这样。

  王某:您比较赞成对法律实施的事实状态进行研究,这种研究会有什么意义?

  苏某:德国学者会把法社会学里的一支抽出来,是社会学理论,叫做法事实研究,我的导师就写过一本法律事实研究的书。其研究途径是考察实际上某个制度有没有用,到底某类案子多不多,典权有多少人设定,这就是法事实研究。

  其价值主要是在民法政策上,即将来修法的时候用其做基础,有一定的说服力。如要不要增加互助会有名合同,如果能够证明:第一,它非常常见,如台湾地区70%的家庭都参与过互助会;第二,法律关系是原来的几个有名合同不能涵盖的,如互助会的法律关系上确实不能完全用既有的借贷或合伙等合同完全解释。这样就可以很清楚地得到一个结论,互助会应该加进去变成新的有名合同。可见,没有对这个法实施的事实状况做研究基础,结论就缺乏足够的说服力。

  台湾地区学者在早期做过一些民事习惯的调查。后来,在我们参与修法的时候,这些东西做得比较少,还是有价值的。大陆学者在这方面也应该多投入一些精力。

  再如宪法领域,我们讲部门宪法那部分的时候,我觉得大量的可以用法社会学的分析方法,去了解不同部门实际存在的一些状况,以及其运作的规则。法社会学就是把社会学思考方法用到法律中。社会学不同流派的分析方法,如结构功能学派的、后现代学派的、冲突理论学派的、批判学派的等,都是从不同的角度带来的对社会的分析,这些方法用于宪法解释,我觉得绝对有帮助。这主要是因为宪法本身太抽象了,你用传统的方法,根本没有办法建立这种有说服力的东西。

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  总之,法社会学的研究方法在有的领域不太切得进来,但是在宪法、民法政策、政策性的经济法等领域,大概都比较容易把事实因素带进来。

  王某:您对民法规范配置中的引致规范怎么看待?

  苏某:首先,引致规范不同于转介条款,转介条款就是在民法典内建立某些让特别民法中管制法规的政策考虑“流入”私法关系的管道,它犹如特洛伊木马般地把特别法代表的公共政策源源不绝地导入中立的民法中,调和国家管制与私法自治。如大陆《合同法》第52条。它是水平切割的民法架构的必要立法技术,能够使得民法维持足够的中立性、抽象性,防止过多地纳入特别法的具体内容,而使体系难以承受。

  其次,引致条款就好像在我们楼里有一些标志“往右走”什么的,大部分是不需要的,只是阐明性质。我们的民法有太多的,变成中国民法的特色,到处贴标语,如“……构成犯罪的,适用刑法的相关规定”,其实是不需要的。这里涉及另外一个我一直讲的观点,民法典是给法官看的,而不是给一般人看的。民法典如果给一般人看了他才能生活,那不是好的民法典,成本太高了。法官知道怎么去解释一个发生民事争议的民事关系,他知道怎么转化成一个事实。所以不需要很多标语去进行宣示,本来就是给法官看的。

  王某:能否对大陆的《物权法》和《侵权责任法》做一些得失的分析?

  苏某:《合同法》是在民法典决定之前做的,但是它反而最像作为民法典一个预出部门法的感觉。盖一个楼,以楼为目标盖那层房子,合同法最像。如果准备最终制定民法典的话,盖每一层的时候,脑子里想的应该是整栋楼而不单是那一层,将来堆起来就是一个大楼。现在看来,似乎只有《合同法》的工程师是这样想的。《物权法》就离开蛮远的,他脑子里想的是物权法相关的问题,越塞越多。《侵权责任法》也是这样,离开预筑一个法典体系的思路了。

  对这种结果我们不能说是错的,学者可以去说这个体系有多好或有多差。但是真正参与立法时,应该是这样算的,60分比0分好,能够出台比拖在那里、僵在那里3年以后还好一点儿。可是,既然我们要给打出一个分数,我们就要有更高的理想,将来民法典可能回过头来很多东西都要再修。修并不表示内容不好,修只是把它变成大楼的一层,把其他的东西放在别的地方,即很多体系化的工作要补做。

  现在大家就见到这个问题,觉得有点可惜。其实在每个工程盖起来的时候,脑子里应该都有这样一个大楼,尽量有这样的想法,最后的工程不需要从头来过,至少不要弄得那么复杂。在概念的选择上什么的,我觉得有太多的妥协是不好的。

  王某:您如何看待民事立法中的中国特色或者中国元素这么一种说法?

  苏某:我觉得民法典体系规则里有两个与此有关:一个叫人性规则,一个叫文化规则。这两个规则比较对立,人性规则是怎么样去建构民法典的规范,尽量朝向人性相同的东西。所以,理性经济人就是说每个人是为自己计算的,都是自私的,每个人也是理性的,也会对别人有一些最基本的注意,可以适用过错责任。人性规则背后的考量是说,市场的参与者不需要学民法就会交易,因为他顺着他的良知去交易。法律顺着良人良知的思考去判的话,大部分判决也不会出错。人性规则是要承认法律规范的全球化,强调市场规则大部分是一样的。

  但是我们还是会找到民法里面很多价值的取舍,保护财产权多一点,还是保护交易安全多一点,保护这边多一点还是保护那边多一点。这种取舍涉及价值取向的时候,会反映出一个社会不同的历史和不同的条件。贸易立国、商业立国的国家里,对交易安全比较在乎,有时候可能牺牲掉财产权。你去了解有一些基本的民法规范涉及这种东西的时候,就要做一些文化背景的调查。善意制度就有很高的比较法价值,因为反映出来文化的差异。为什么大家都学德国写善意制度?可是只有在德国用得很广,别的地方不太用。可能就是因为德国人对于善意占有人的这种保护,在历史上或者出于什么考量,就是特别地重视。别人觉得不需要,因为用别的制度就可以解决。这种观察让我觉得,即使是普通法的民法,在有些地方还是要有一些文化的考察,这个我称之为文化规则。

  可是一直凸显文化规则也是不必要的,这个规则适用的范围一直是下降的,全球化有很多的东西把人类的同质性加速提高,现在到处都有麦当劳,基本上是趋同的速度在加快。只是承认有这个文化规则即可,不必刻意说在民法这里或那里可不可以多一点中国特色,这应该是一个不能忽略的东西,但不是一个目标。整体上,市场规则应该推定是一样的,就如同你推定篮球规则是一样的。

  王某:您对统一的欧盟民法典持乐观态度吗?

  苏某:这是肯定的,单一的货币、单一的市场背景下,民法就会越来越统合。当然统一会从最容易的做起,先合同、后侵权,慢慢会到物权,那些最困难的要慢慢来。但是最终一定是越来越统合,这是一定的,这也是经济发展在立法政策上的必然要求。

  我观察德国,在欧洲走向统一的漩涡里,德国自处之道很多是放下身段,放下自己体系的优势。不是他不信仰自己的东西,德国法院还是坚信他们用了一百多年的法典,但是有时候他就不要了,因为他再这样下去他就没有领导权了。他实际上是自己放下身段,宁可去背比较多的相对乱一点的体系,比如说侵权法他不坚持,物权行为他也不坚持了。因为德国没有这个主体性,其只是这么多成员国中的一个。

  而中国有两个优势是德国没有的:一是后发优势,很多的错误可以避免,可以少走弯路;二是主体性优势,不像德国是在一个漩涡里,它必须考虑到如果想要站在领导者的地位,要放弃很多自己的东西,中国没有这方面的顾虑,因为它的主体性还是很高的。既然这样,我们就不要妄自菲薄,不要说法典化我们做不到,其实想做就做到了,没有人扯你的后腿,你会成就一个别人认为很难的东西。我们要制定一个体系操作得很好的东西,一个最新时代的电脑,德国已经过时了,我们有一个比其更好操作的东西,而不是说跟着他们去迁就一些混杂在一起,因为中国有他的主体性,在法典体系化等问题上不必做那么多的妥协。

  四、

  法学教育、普法宣传等方面的问题

  王某:法学的学科性质是什么?是一个社会科学还是一个人文学科?

  苏某:法学要回应多方面的社会问题,从前教育学生几乎是为了服务司法,台湾地区早期就是这样,但是现在社会对它的要求不是这样了,其他部门一样要求它提供一些意见和帮助。所以法学被要求的不只是一个给司法来用的规范科学。也给立法部门,给社会很多部门去利用……法学必须同时有规范科学和社会科学的特质。至于人文学科,你也可以讲法理学和人文学科是可以连接的。随着法律的影响和全面化,法学的任务也多样化,需要兼顾这些东西,展现出来就是法经济学、法社会学、法人类学,这些都是社会科学面向的领域,法学应该走向多样化。

  王某:大陆和台湾都曾经讨论过是否取消法学本科教育这么一个话题,对此您怎么看待?

  苏某:法律教育的问题同样要问去回应什么东西。法律教育很多人说要走向本科教育的废除,回应社会的需要。它所谓的社会需要大概指的是让他的思考更成熟一点,具有更成熟的知识和素养,人格比较成熟了才来学法律。美国走出一个成功的模式,可几乎只有美国,英国都不是这样。美国的模式也有这样的背景,其中一个成功的条件就是案例法。案例法基本上是让市场负责交易。对案例法的准备一年就够了,他真的是教你钓鱼的本事,一条鱼都不给你。JD第二年、第三年大部分都到事务所去了,最后考上了执照才真的开始学习。在法院,你也是不断地在学习案例,前面只要求基本的方法,他就可以下海游泳。可是大陆法系体系的思维,让你至少要把这个体系从头到脚学会,确实是要花4年,至少3年。现在的思维不是很多人说得那么简单,把美国学过来就好,他忘了,我们没有办法学的是他的案例思考,他的法学教育非常有效率非常成功,是因为他有这个条件,但是大陆法系国家或地区这样去做就有点东施效颦了。

  同样法律教育的目标也一定是多元的,涵盖素质教育、职业教育等,这是不可避免的,因为社会要求的法律人才本身是很多样的。

  王某:您对案例教学方法如何看待?

  苏某:我认为应以体系的教学方法为主,但要与案例教学方法互相融合、互相学习。我们讲转介条款时,大陆法系的演绎思维就无用武之地,这时就要融合案例法的思维。案例法是应该教的,只是其教法和美国式的案例教法不一样。我觉得自己的方法论里,案例从来都是非常重要的材料,一个好的教授,一个好的法官,在讨论一个问题的时候,脑子里有一些既有的案例,案例连接的事实一定是有的。只是最后法官写出来判决的时候,可能不提那个案例,只是留在脑中。因为在大陆法系国家,最后你要说我为什么,我的正当性在哪,还是民法第几条,不是最高法院哪一年的判决。这就是法律文化的差异使然。可是既然他经过你脑袋,当然在教育的过程里,要有一环是告诉你怎么去找判例,怎么去分析一个判例。这些必须在你的脑袋里,不然每个人都是随便处理,没有方法论。教育就是告诉你方法,教你怎么钓鱼,只是重点不一样。

  王某:您有很多的编辑经验,您觉得编辑经历对您从事法学的研究教学有什么样的帮助?您对办一个好的法学期刊有哪些观察结论?

  苏某:这方面我比较重要的一个经历是在台湾地区“国家科学委员会”法律学门做了3年的召集人。这个委员会在台湾掌握了比较重要的资源,即对期刊进行评比审查并根据结果进行不同的资助。我在审查期刊的时候就引导一个方向:对综合性期刊,你们都不要想存活;如果是各分学科领域性专业期刊,我就给予资助奖励。我认为期刊是一个可以反映你的研究成果的地方,所以管理期刊就等于在管理这个学科。在台湾地区,期刊的情况是台大和政大的杂志有吃不完的稿子,永远是第一名,很容易办的。可是其他期刊,花再多的力气就是那样的稿子,退稿了再转投这儿去的。

  我觉得期刊杂志还是走专业分科的道路比较好,如果民法、刑法等各自都有不同类别的期刊,有那种月刊、周刊、季刊等,这样会比较好。在每一个专业领域,期刊就能彰显其系统化和不断提高的成熟程度。比如说台大专搞民法,政大专搞什么法,这样有限资源可以整合。

  大陆的情况比较好,人多,期刊多,但是期刊的问题也非常多。如果将来有机会,我也想参与这方面的讨论。大陆期刊如果好好地管理,能够发挥很大的作用。期刊管理是非常重要的,会对期刊的发展方向有一个合理的引导。最近我听说大陆某高校规定在某一级期刊发文章就会给予作者十几万的奖励,这是很畸形的,一篇文章用这样的激励方式就出了管理上的很大的问题。

  王某:1998年你首次到大陆来进行学术交流,这些年您来大陆参与学术交流的方式都有哪些?

  苏某:我参与研讨会的领域还蛮广的,大部分是民法方面的,最近也有宪法、司法改革等方面的。其他方面的研讨会参加得不多。研讨会其实大部分不够深入,比较杂。但是其他的交流方式我都觉得很有意思。现在新的交流方式就是来做短期的教学,一个好处是我可以做比较长时间的停留,不是走马观花。在这个过程里,会和一些学者进行深入的交流,在书店里多买一点书,在图书馆看看,到学校多跑一跑,这个收获非常大,这也是我比较喜欢的方式。

  王某:您觉得法学家的任务是什么?

  苏某:当一个人决定他的工作是一种思想工作时,他应该很清楚地明白自己想要做的是哪一类思想。现在我们选择了做法学,做法学家,要大概明白自己想要留下什么东西,当然最不想的结果是什么都没有留下。有一种法学家什么都留不下,就是法教义学家,当法律条文被改掉了、被废掉了,他学一辈子的东西白念了。法学家真要想留一些东西可以和后面的人去对话、分享的话,大概比较好的是法律理论、法律方法的东西,在那里体会一些理论性的东西,变成一些法学共同的东西,那比较容易留下来。我观察到一些德国学者,到了一定年龄的时候都不再做一些原来做的领域,不做个案和教科书,转做一些原则性的领域。我觉得前面是在做准备,前面的教科书都是讲规规矩矩的东西,后面则是讲怎么建立法律的体系,和法条不一样,要有一个清楚的理念把它串起来,这是法学家去思考的。最终实体的内容我们简化成正义,你也发现正义内容一直在改变,最终这个实体的东西还是很重要的。你会回想说,综合你的经验、个性,你的法学和别人的有什么大的不一样,其实就是你的正义观和别人有什么不一样。这个思维还是要有的,这会让你的行为和理论是有一致性的。现在社会是价值多元,正义也蛮多元的。我觉得要一直去思考这些东西,什么是比较能够满足大家的公平感觉的,那是法学家不能不回答的东西,在任何领域都有这个问题。

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