职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。“利用职务上的便利”是指公司、企业和其他单位人员,利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。本案中,李某身为商场的保安,其职责在于保护商场安全,维护商场秩序,但没有主管、经管或经手本单位财物的权力,他的行为并非利用职务之便,而是乘商场无人窃取财物。其次,职务侵占罪犯罪所指向的对象必须是犯罪人所在单位的财物。而该案中李某所窃取的财物并非商场的财物,而是在商场内某玉器店的财物。故其非法占有的并不是本单位的财产。因此,不应当认定为职务侵占罪。
综上所述,李某这种盗窃行为不属于“利用职务上便利”,而仅仅是利用了他们在保安工作中便利,并且其非法占有玉器店财物,应该认定为盗窃罪。根据司法解释规定,属于“数额巨大”的情形,应对其处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金
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